Die Deutsche Bahn AG und die BVG hätten Eigentumsansprüche und Zahlungsansprüche wegen des Tunnels geltend gemacht

Rechtsauffassung des Investors

So schrieb die Rechtsanwaltskanzlei des Investors Müller-Spreer am 6. April 2006 an die Senatsverwaltung für Finanzen und erklärte, dass das Land Berlin in dem Vertrag Verpflichtungen eingegangen sei, deren Erfüllung erheblich gefährdet sei.

In Ziffer II. 4.1 der Zusatzvereinbarung habe das Land Berlin die Bebaubarkeit einschließlich unterirdischer Bebauung zugesichert und die dafür erforderliche Mitwirkung zugesagt. Diese Bebaubarkeit sei gefährdet. Der unter dem Grundstück verlaufende Fußgängertunnel müsse für die Zeit der Bauarbeiten entfernt werden. Dies sei auch zwischen den Parteien abgesprochen und der Zusatzvereinbarung zugrunde gelegt worden. In Ziffer II. 3.3 des Vertrages sei geregelt, dass die Wiederherstellung des Fußgängertunnels erfolgen müsse und eine Dienstbarkeit zugunsten des Landes Berlin einzutragen sei. Die Entfernung des Tunnels drohe nun zu scheitern oder sich in unzumutbarer Weise zu verzögern.

Die Deutsche Bahn AG und die BVG hätten Eigentumsansprüche und Zahlungsansprüche wegen des Tunnels geltend gemacht. Dies stehe im Widerspruch zur Vertragslage. Danach sei stets unbestritten gewesen, dass das Land Berlin Eigentümer des Tunnels sei. Sollten sich die Ansprüche der Deutschen Bahn AG und der BVG als berechtigt erweisen, würden Ansprüche gegen das Land Berlin umfassend geltend gemacht.

Darüber hinaus handele es sich nach Auffassung des Eisenbahnbundesamtes um einen eisenbahnrechtlich planfestgestellten Tunnel. Vor Entfernung sei daher ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen. Eine eisenbahnrechtliche Planfeststellung sei weder Gegenstand der monatelangen Verhandlungen mit dem Land Berlin noch der Zusatzvereinbarung oder des Kaufvertrages gewesen. Die Zusatzvereinbarung spreche in Ziffer II. 3.1 von einer „öffentlich-rechtlichen Widmung". Dies zeige gerade, dass eine Planfeststellung nicht Gegenstand des Vertrages geworden sei. Der Erwerber habe eine öffentlich-rechtliche Widmung als Verkehrsfläche für die Allgemeinheit hingenommen und „wäre auch zu einer Abstimmung mit dem Eisenbahnbundesamt bereit gewesen." Die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens habe demgegenüber eine gänzlich andere Qualität. Bereits die durch ein Planfeststellungsverfahren eintretende Verzögerung sei unzumutbar. Es sei nicht vertragsgemäß, dass die Entscheidungsmacht nunmehr bei einem Dritten liege. Sollte es zu einer Verzögerung kommen, werde der Erwerber das Land Berlin auf Ersatz des entstandenen Schadens in Anspruch nehmen.

Die Rechtsanwaltskanzlei wies weiter darauf hin, dass der Erwerber das Recht habe, von dem Vertrag zurückzutreten, wenn bis zum 30. September 2006 keine bestandskräftige, abschließende Genehmigung des Bauvorhabens vorliege. Der Erwerber werde auch dann das Land Berlin auf Ersatz des Schadens in Anspruch nehmen.

Dieses Vorbringen konkretisierte die Rechtsanwaltskanzlei mit Schreiben vom 23. August 2006 dahingehend, dass der Fußgängertunnel im Rahmen des Bauvorhabens in das erste Untergeschoss integriert werden solle. Deshalb könne die vorliegende Schräglage des Tunnels nicht beibehalten werden; es sei geplant, den Tunnel durch eine kleine Treppe an die SBahn-Vorhalle anzuschließen. Dieses Konzept sei bereits im Frühjahr 2006 im Rahmen der Trägerbeteiligung im Bebauungsplanverfahren mit den Vertretern der BVG und der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung abgestimmt worden. Bedenken gegen die Planung seien dabei nicht geäußert worden. Mit Schreiben vom 27. Juli 2006 habe die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung nunmehr absprachewidrig mitgeteilt, dass eine Veränderung des „IstZustands" abgelehnt werde. Die planerische Umsetzung verhindere den rechtzeitigen Baubeginn und löse erhebliche Mehrkosten aus. Auch hier wies die Rechtsanwaltskanzlei darauf 1011

Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei CMS vom 6. April 2006, F 9, Bl. 309 ff. hin, dass der Erwerber das Recht habe, von dem Vertrag zurückzutreten, wenn bis zum 30. September 2006 keine abschließende Genehmigung des Bauvorhabens vorliege.

Am 27. September 2006 erfolgte erneut ein Hinweis auf den anstehenden Fristablauf.

Auffassung der Senatsverwaltung für Finanzen zum Fußgängertunnel

Die Senatsverwaltung für Finanzen hatte sich bereits im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens darum bemüht, die Festsetzung des Fußgängertunnels als planfestgestellte Fläche zu verhindern.

Aus einem internen Vermerk geht hervor, dass der Vertrag vorsehe, dass bei Veränderungen des auf dem Kaufgrundstück vorhandenen Fußgängerverbindungstunnels wegen der öffentlich-rechtlichen Widmung eine Abstimmung mit dem Eisenbahnbundesamt und der BVG durchzuführen sei. Im Rahmen der Trägerbeteiligung zum Bebauungsplanverfahren habe das EBA der Aussage der Planbegründung zum Fußgängertunnel widersprochen, wonach diese Anlage im Eigentum des Erwerbers stehe. Das EBA gehe davon aus, dass dem Bau und Betrieb der Anlage eine wirksame Planfeststellung zugrunde gelegen habe, ohne dafür einen substantiierten Nachweis zu erbringen. Das Justitiariat der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung teile die Auffassung des EBA und beziehe sich dabei auf Regelungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) und des Personenbeförderungsgesetzes. Im Übrigen seien Anlagen, die seit Jahrzehnten dem Bahnverkehr dienen, als planfestgestellt zu betrachten. Die Rechtsanwaltskanzlei RSG habe durch eigene Recherche festgestellt, dass ein Teil des Fußgängerverbindungstunnels als planfestgestellt zu betrachten sei. Durch die Planfeststellung sei der Eigentümer in der Verfügbarkeit der Fläche beschränkt und würde bei Veränderungen die Einwilligung des Begünstigten benötigen. Es sei ein förmliches Verfahren durchzuführen. Der Vertrag hinsichtlich der Eigentumsverschaffung sei nach Auffassung der Rechtsanwaltskanzlei RSG in Ordnung.

Stellungnahme der Rechtsanwaltskanzlei RSG für das Land Berlin zum Fußgängertunnel

Mit Schreiben vom 24. April 2006 gab die Rechtsanwaltskanzlei RSG eine Stellungnahme zu der oben genannten Problematik ab.

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Rechtsanwaltskanzlei RSG dem Zeichen „SenFin" und dem Inhalt nach vorliegend für die Senatsverwaltung für Finanzen tätig war, obwohl sie seit Ende 2005 den Investor Müller-Spreer in baurechtlichen Fragen vertrat.

In dem Schreiben heißt es, dass es zurzeit keinen übereinstimmenden Standpunkt zu der Frage, ob der Fußgängerverbindungstunnel eine planfestgestellte Anlage sei, gebe. Das Eisenbahnbundesamt, die BVG und die Personenbeförderungsbehörde der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Verkehr würden dies bejahen, die Deutsche Bahn AG habe derzeit noch keine Meinung und der Erwerber würde es bestreiten. Tatsächlich seien die Argumente für die Zugehörigkeit zu einer oder gar zu zwei planfestgestellten Eisenbahnanlagen schwach, insbesondere die Rechtsprechung aus jüngerer Zeit gebe dafür nichts her.

Sollte dennoch vom Vorliegen einer planfestgestellten Anlage ausgegangen werden, so würde dies öffentlich-rechtlich dazu führen, dass der Fußgängertunnel als öffentlich ge1012

Schreiben vom 23. August 2006, F 10, Bl. 457 ff.

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Schreiben vom 27. September 2006, F 10, Bl. 530 f.

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Vermerk vom 3. April 2006, F 9, Bl. 286; Schreiben an SenStadt vom 13. April 2008, S 8, Bl. 492 f.

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Vermerk vom 20. April 2006, F 9, Bl. 313 f.

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Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei RSG vom 24. April 2006, F 9, Bl. 316 ff. widmet gelte. Die Eigenschaft der öffentlichen Widmung sei nicht auf das Straßenverkehrsrecht beschränkt, sondern werde allgemein im öffentlichen Sachenrecht verwendet. Die Formulierung im Kaufvertrag, dass es sich bei dem Tunnel um eine „öffentlich-gewidmete" Verkehrsanlage handele, sei daher in jedem Fall zutreffend.

Zu dem Punkt, dass der Fußgängerverbindungstunnel im Eigentum der BVG stehe, sei zunächst festzustellen, dass der Erwerber als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sei.

Im Ergebnis kommt die Rechtsanwaltskanzlei zu dem Ergebnis, dass vieles dafür spreche, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Käufer Eigentümer auch des Tunnelbauwerkes geworden sei, unbeschadet der öffentlich-rechtlichen Wirkungen des Planfeststellungsbeschlusses. Das Verkehrsunternehmen hätte danach lediglich die Möglichkeit, sich das Eigentum an dem Tunnel durch zwangsweise Eintragung einer Grunddienstbarkeit im Wege der Enteignung zu verschaffen. Die Deutsche Bahn AG könnte zwar theoretisch im Wege der Vermögenszuordnung einen Eigentumserwerb bewirken, praktisch habe die Deutsche Bahn AG aber auf die Stellung eines entsprechenden Antrages verzichtet.

Zu dem Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei WilmerHale vom 6. April 2006 gab die Rechtsanwaltkanzlei folgende Stellungnahme ab:

Danach sei die Aussage, das Land Berlin habe in der Zusatzvereinbarung die Bebaubarkeit einschließlich unterirdischer Bebauung zugesichert und die dafür erforderliche Mitwirkung, also die Schaffung des Baurechts zugesagt, unzutreffend. Bereits dem Wortlaut nach habe das Land Berlin weder in dem Kaufvertrag vom 19. Dezember 2000 noch in der Zusatzvereinbarung eine Garantie für die Entfernung des Tunnels während der Baumaßnahmen übernommen. In den Verträgen heiße es vielmehr: „[...] § 4 Ziff. 4.4 des Grundstückskaufvertrages [...]: Derzeit verläuft auch über das Objekt ein Fußgängertunnel. Der Übertragende wird den Erwerber nach Kräften unterstützen, dass dieser Fußgängertunnel bis zum Beginn von Baumaßnahmen zumindest für die Zeit für die Durchführung der Baumaßnahme entfernt werden kann. Der Übertragende geht davon aus, ohne hierfür eine Gewähr zu übernehmen, dass dies mit seiner Unterstützung auch möglich sein wird.

Die Nachtragsvereinbarung sieht zu II.3.1 folgende Regelung vor: § 4 Abs. 4.4 wird um folgenden Passus ergänzt: Beseitigt der Erwerber den Fußgängertunnel bei Durchführung von Baumaßnahmen hat er ihn auf seine Kosten nach Maßgabe des Übertragenden wieder zu errichten. Der Übertragende wies den Erwerber weiter darauf hin, dass wegen der öffentlich-rechtlichen Widmung bei Veränderungen dieses Tunnels eine Abstimmung mit dem Eisenbahn-Bundesamt und der BVG durchzuführen ist."

Der Käufer habe hingenommen, dass der Tunnel ggf. nicht beseitigt werden könne ­ auch nicht zur Durchführung der Baumaßnahmen. Er habe weiter hingenommen, dass wegen der „öffentlich rechtlichen Widmung bei Veränderung dieses Tunnels eine Abstimmung mit dem Eisenbahnbundesamt und der BVG durchzuführen" sei. Die Auswirkungen der Widmung habe der Verkäufer deutlich gemacht, sodass daher die erfolgreiche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen als wenig realistisch einzuschätzen sei.

In dem o. g. Schreiben habe der Rechtsanwalt des Investors auch mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Nichtvorliegens einer bestandskräftigen Baugenehmigung zum Stichtag 30. September 2006 gedroht. Die Frage, ob ein solcher Rücktritt möglich sei, sei unabhängig 1017

Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei RSG vom 24. April 2006, F 9, Bl. 319.