Absonderungsrecht
Der erkennende Senat kann zugunsten der Kl. in der Sache selbst entscheiden, soweit es sich um das von ihr wegen der Teilbeträge von 457 und 493 DM geltend gemachte Absonderungsrecht an der Forderung gegen die KrV U. aus dem Ausbau der UN 66 S. handelt; denn aus diesem Bauvorhaben ist unstreitig noch eine Restforderung von 6000 DM offen geblieben, die nicht zur Konkursmasse eingezogen worden ist. Der Ansicht des Bekl., dass dieses Absonderungsrecht zum Nachteil der Kl. durch die vor Konkurseröffnung geleisteten Zahlungen des KrV U. an die Gemeinschuldnerin beeinflusst worden sei kann nicht gefolgt werden. Die Kl. hatte sich in Höhe des Gegenwertes ihrer Lieferungen an die spätere Gemeinschuldnerin durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt gesichert. Die Vorausabtretung aufgrund des verlängerten Eigentumsvorbehalts gewährte der Kl., wie bereits ausgeführt ist, ein Absonderungsrecht an der Forderung gegen die KrV U. Aus dem Wesen der Sicherung folgt, dass sich dieses Recht notwendigerweise auf den Teil der Forderung erstrecken musste, der noch nicht durch Zahlung erloschen war. Es besteht mithin auch jetzt noch. in Höhe der bezifferten Teilbeträge an der oben bezeichneten Forderung, so dass in diesem Umfange die Verurteilung des Bekl. durch das LG zu Recht erfolgt und deshalb insoweit seine Ber. gegen das Urt. des LG zurückzuweisen ist.
Im übrigen muss dagegen die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das BerGer. zurückverwiesen werden.
Die Werklohnforderungen gegen den Landkreis U. aus dem Ausbau der K 4340 in L. und der K 4352 in B., die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zusammen noch in Höhe von rd. 125000 DM offen standen, sind von dem Konkursverwalter nach Konkurseröffnung eingezogen worden. Dadurch ist das bis dahin der Kl. zustehende Absonderungsrecht untergegangen und an seine Stelle ein Ersatzaussonderungsrecht getreten, wie bereits oben dargelegt wurde. Dieses Ersatz- aussonderungsrecht geht auf den noch unterscheidbar in der Masse vorhandenen Leistungsgegenstand. Ob die eingezogenen Beträge in der Konkursmasse noch unterscheidbar vorhanden sind, hat das BerGer. nicht geprüft, weil es von seinem Standpunkt aus auf diese Frage nicht ankam Sie ist jedoch für die hier zu treffende Entscheidung von Bedeutung, denn die Möglichkeit der Ersatzaussonderung hängt von ihrer Beantwortung ab. Sollte die Zahlung, wie es bei Begleichung von Forderungen durch öffentliche Dienststellen üblich ist, durch Überweisung auf ein Bank- oder Postscheckkonto des Konkursverwalters oder ein seiner Verfügung unterliegendes Konto der Gemeinschuldnerin ausgeführt worden sein, so wären grundsätzlich die Unterscheidbarkeit und auch die Aussonderungsmöglichkeit zu bejahen. Würde indes das BerGer. dennoch aus tatsächlichen Gründen dazu gelangen, ein Ersatz- aussonderungsrecht zu verneinen, so wird es jedenfalls dann, wenn sich die Kl. dazu entschließt, zur Zahlungsklage überzugehen, weiter zu prüfen haben, ob die Kl. einen Anspruch gegen die Masse gemäß § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 KO geltend machen kann.
Bei den Werklohnforderungen gegen den LSV W.-L., LSBA B., aus den Bauvorhaben L 663, Fahrhof der Straßenmeisterei A.-B. und B 235 liegt der Sachverhalt insofern anders, als der Schuldner die Wirksamkeit der Abtretung der Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen ihn von seiner Zustimmung oder der Einhaltung bestimmter Bedingungen abhängig gemacht hatte. Diese Voraussetzungen sind nicht eingetreten. Die Abtretung ist auch nicht nachträglich genehmigt worden.
Wegen der Unwirksamkeit der Vorausabtretung hatte die Gemeinschuldnerin über das Vorbehaltsgut nicht verfugen dürfen, denn sie war zu einer Verwendung des Vorbehaltsguts, die das vorbehaltene Eigentum des Verkäufers untergehen ließ, nur dann befugt, wenn sie dem Verkäufer als Ausgleich die aus dieser Verfügung herzuleitende Forderung gegen ihren Abnehmer verschaffte.
Der Bekl. hält allerdings unter Hinweis auf das Senatsurt. v. 24. 4. 1968 — VIII ZR 94/66 = Nr. 14 zu § 138 BGB; NJW 1968, 1516 = BGHWarn. 1968 Nr. 96 die Vorausabtretung und damit die aus ihr sich ergebende eingeschränkte Verfügungsbefugnis über das Vorbehaltsgut für sittenwidrig. Dabei übersieht er,, dass das angeführte Urt. einen ganz anders liegenden Sachverhalt betrifft und sich die in ihm angestellten Erwägungen auf den hier zu entscheidenden Fall nicht übertragen lassen. Der Senat hat in dieser Entscheidung im Anschluss an BGHZ 30, 149 = Nr. 9 zu § 398 BGB ausgesprochen, dass eine Globalzession an eine Bank dann sittenwidrig ist, wenn sie den Sicherungsgeber notwendig dazu drängt, sich gegenüber seinen unter Eigentumsvorbehalt liefernden Warengläubigern unlauter zu verhalten. Wenn dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall angewandt wird, könnte er allenfalls zu dem Ergebnis führen, dass die mit dem LSV vereinbarte Einschränkung der Forderungsabtretung unwirksam sei, weil sie die Gemeinschuldnerin dazu verleitete, über das Vorbehaltsgut zu verfügen, ohne die entsprechende Werklohnforderung zur Sicherung abtreten zu können. Eine Sittenwidrigkeit der Vorausabtretung kann jedoch daraus keinesfalls gefolgert werden.
Unzutreffend ist auch die Ansicht des Bekl., die Kl. habe durch die Lieferung des Materials in Kenntnis des Abtretungsverbots stillschweigend auf die Vorausabtretung verzichtet und einem Einbau ohne Wirksamwerden der Vorausabtretung zu- gestimmt. Selbst wenn die Kl., was zugunsten des Bold. unterstellt werden kann, das Abtretungsverbot des LSV kannte, spricht nichts dafür, ihr Verhalten in diesem Sinne zu verstehen. Denn in der Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und dem LSV war eine Abtretung nicht schlechthin aus- geschlossen worden. Sie war nur entweder von der Einhaltung bestimmter Bedingungen oder der Zustimmung des LSV abhängig gemacht worden. Wenn die Kl. in Kenntnis dieser Bedingungen an die Gemeinschuldnerin lieferte, so durfte sie darauf vertrauen, dass die Gemeinschuldnerin sich vertragstreu verhielt und die erforderliche Zustimmung des LSV zu der Vorausabtretung einholte. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass die Kl. in Kenntnis dieser Bedingungen das Material an die Gemeinschuldnerin lieferte, nicht der Schluss gezogen werden, die Kl. sei mit dem Einbau des Materials auch für den Fall einverstanden gewesen, dass sie die ihr abzutretenden Forderungen infolge der Beschränkung der Abtretbarkeit nicht erwerben konnte.
Da die Gemeinschuldnerin somit unbefugt über das noch im Eigentum der Kl. stehende Material verfügt hat, sind die Voraussetzungen eines Ersatzaussonderungsrechts nach § 46 KO erfüllt.
Ein derartiges Ersatzaussonderungsrecht kann auch hinsichtlich des beim Bau der B 235 in H. verwandten Materials der Kl. nicht von vornherein verneint werden. Unstreitig bestand aus diesem Bauvorhaben im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch eine Restforderung der Gemeinschuldnerin von 47791,36 DM. Der Bekl. behauptet allerdings, diese Werklohnforderung sei erloschen, weil er die Erfüllung dieses Vertrages abgelehnt habe und weil der Restwerklohnforderung der Gemeinschuldnerin eine höhere Schadensersatzforderung des LSV gegenübergestanden habe. Dem Bekl. ist zwar zuzugeben, dass eine Werklohnforderung ohne Aufrechnung erlischt, wenn ihr bei Ablehnung der Erfüllung eine höhere Schadensersatzforderung gegenübersteht. Die Kl. hatte jedoch bestritten, dass dem LSV eine derartige Schadensersatzforderung zustehe, und es ist Aufgabe des Bekl., das Bestehen einer solchen Schadensersatzforderung zu beweisen. Auch in diesem Punkt ist daher weitere Aufklärung durch das BerGer. erforderlich.
Die Höhe des der Ersatzaussonderung unterliegenden Teils der Werklohnforderungen gegen den LSV bestimmt sich, wie in BGHZ 30, 176 = Nr. 5 zu § 46 KO eingehend dargelegt ist, nach dem Verhältnis des Wertes des von der Kl. gelieferten Materials zu dem Wert der übrigen Materialien und der Arbeitsleistung. Nach oben wird der Anspruch begrenzt durch die Höhe der Kaufpreisforderungen der für diese Bauvorhaben von der Kl. gelieferten Baumaterialien. Im übrigen kommt es darauf an, welcher Teil der geleisteten Zahlungen auf die eingebaute Eigentumsvorbehaltsware der Kl. entfällt. Hierzu fehlen bisher tatsächliche Feststellungen, die das BerGer. in der neuen Verhandlung zu treffen haben wird. Um diese vorzubereiten, wird es insbesondere Aufgabe des Bekl. sein, anhand der nur ihm zugänglichen Unterlagen der Gemeinschuldnerin die Sache weiter aufzuklären und dem BerGer. eine Entscheidung entsprechend den in BGHZ 30, 176, 185 = Nr. 5 zu § 46 KO aufgestellten Grundsätzen zu ermöglichen.
Es wird sodann bezüglich der Bauvorhaben L 663 und F. wieder darauf ankommen, ob die vom Konkursverwalter eingezogenen Betrage noch unterscheidbar in der Masse vorhanden sind. Sollte dies nicht der Fall sein, so können auch insoweit der Kl. Ansprüche gegen die Masse gemäß § 59 Nr. 1 und 3 KO zustehen. Da die Entscheidung über die Kosten der Revision von der Endentscheidung in der Sache selbst abhängt, ist sie dem BerGer. übertragen worden.