Abtretung erworben - JuraMagazin

2.    Tritt der Konkursverwalter eine zur Konkursmasse gehörende Forderung ab, so ist diese Abtretung nur dann wegen eines darin liegenden offenbaren Verstoßes gegen den Konkurszweck unwirk­sam, wenn dies unter allen in Betracht kommenden Gesichts­punkten für einen verständigen Menschen offensichtlich ist.

Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten darüber, ob der Bekl. mit einer ihm abgetretenen Forderung der K-AG in Höhe von 408407,17 DM gegen eine Forderung des KI., aus zwei Schuldscheinen über je 130000 DM` auf­rechnen kann. Am 22. 6. 1970 verkaufte der Kl., der damals Hauptaktionär und von November 1968 bis September 1970 Aufsichtsratsvorsitzender der KG-AG war, sämtliche ihm gehörenden KG-Aktien zum Preis von 3,44 Mio. DM an die damals in Gründung befindliche B-Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend: B). Der Kaufpreis war u. a. in drei Teilbeträgen von je 130000 DM im Mai, August und November 1971 zu zahlen. Wegen dieser Beträge stellte der Bekl., der an der Käuferin beteiligt war und am 24. 6. 1970 Vorstandsmitglied der K-AG wurde, am 22. 6. 1970 drei Schuldscheine über je 130000 DM, fällig im Mai, August und November 1971, aus. Am 15. 2. 1973 wurde über das Vermögen der K-AG, am 28. 3. 1973 auch über das der B das Konkursver­fahren eröffnet. Letzteres wurde im Juli 1975 mangels Masse eingestellt, das die K-AG betreffende am 4. 3. 1976 aufgehoben. In diesem Rechtsstreit hat der Kl. den Bekl. zunächst aus dem im Mai 1971 fälligen Schuldschein im Urkundenprozess in Anspruch genommen und ein rechtskräftig gewor­denes Vorbehaltsurteil erwirkt. Der Vorbehalt beschränkte den Bekl. auf die Möglichkeit, im Nachverfahren aufzurechnen. Im Nachverfahren hat der Bekl. den eingangs erwähnten Anspruch der KG-AG gegen den KI. zur Aufrechnung gestellt und zur Begründung der Forderung vorgetragen, der Kl. habe während seiner Zeit als Aufsichtsratsvorsitzender mit Hilfe der Vorstandsmitglieder K und S und des Architekten R einer mit von ihm zum Erwerb der K-Aktien gegründeten Gesellschaft — der Bau-GmbH — in der Zeit vom 25. 3. bis zum 8. 8. 1969 aus dem Vermögen der K-AG einen Betrag von 2,05 Mio. DM ohne Einwilligung des Aufsichtsrats als zinslo­ses Darlehen zufließen lassen, der zum Erwerb der Aktien verwendet wor­den sei. Der K-AG sei in Höhe von mindestens 7% ein Zinsschaden ent­standen, für den der Kl. als Aufsichtsratsvorsitzender hafte. Weitere Zinsansprüche ergäben sich daraus, dass der Kl. auch 1968 für dieselbe Gesellschaft in ähnlicher Weise 500000 DM unter Verschleierung der tat­sächlichen Vorgänge und 1969 für eine unter seiner Mitwirkung gegründe­te „Studiengemeinschaft" weitere 85000 DM entnommen habe.

Das LG hat durch Urteil vom 16. 3. 1973 im Nachverfahren unter Auf­hebung des Vorbehaltsurteils die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Aufrechnung greife durch. Mit der Berufung hat der Kl. die Klagefor­derung um die Beträge der im August und November 1971 fälligen Schuldscheine erhöht. Er hat die gegen ihn gerichteten Zinsansprüche und die Wirksamkeit der Abtretung bestritten. Der Bekl. hat sich weiterhin dagegen gewandt, aus den Schuldscheinen zur Zahlung verpflichtet zu sein. Er hat die Aufrechnung mit den ihm abgetretenen Forderungen der K-AG auf eine Abtretung dieser Ansprüche durch den Konkursverwalter vom 15. 1. 1974 in Verbindung mit einer Zusatzvereinbarung vom selben Tage gestützt. Das BerGer. hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil vom 13. 8. 1976 die Klage wegen des im November 1971 fälligen Schuldscheins rechtskräftig abgewiesen und den Bekl. wegen der beiden noch im Streit befindlichen Schuldscheine zur Zahlung von 260000 DM verurteilt, jedoch die Entscheidung über die vom Bekl. geltend gemachte Aufrechnung mit der Gegenforderung vorbehalten, die in der Abtretungsvereinbarung vom 15. 1. 1974 näher bezeichnet ist. Der Senat hat die Revisionen der Parteien durch das Urteil vom 7. 12. 1978 (NJW 1979, 1046 = LM § 302 ZPO Nr. 14 = WM 1979_45) zurückgewiesen.

Der Bekl. hat beantragt, unter teilweiser Abänderung des Teil- und Vorbehaltsurteils des BerGer. vom 13. 8. 1976 die Klage in vollem Um­fang abzuweisen und den Kl. zu verurteilen, an ihn 327050 DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft der Stadtsparkasse über 320000 DM vom 6. 10. 1976. Das BerGer. hat sein Teil- und Vorbehalts­urteil vom 13. 8. 1976 für vorbehaltslos erklärt und den Zahlungsantrag des Bekl. abgewiesen. Die Revision des Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat ausgeführt, der Bekl. habe nicht ausreichend dargelegt, dass er Inhaber der von ihm zur Aufrech­nung gestellten Forderung geworden sei. Der Bestand dieser Forderung könne daher offenbleiben.

Die vom Konkursverwalter erklärte Abtretung sei unwirksam, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie dem Konkurszweck zuwider- laufe. Eine durch die Abtretung erzielte Befreiung der Masse von dem Kostenrisiko eines Prozesses gegen den Kl. rechtfertige für sich allein die Abtretung nicht. Der Konkursverwalter hätte nach gerichtlicher Inan­spruchnahme des Kl. „ohne weiteres" in dessen Forderungen aus den Schuldscheinen gegen den nach seinen eigenen Angaben in guten Vermö­gensverhältnissen lebenden Bekl. vollstrecken und damit dem Konkurszweck in der gebotenen Weise entsprechen können. Die Abtretung habe überdies den Bekl. gegenüber anderen Konkursgläubigern unzulässig be­vorzugen können. Es sei nicht auszuschließen, dass sich der Bekl. nach Maßgabe der §§ 53 bis 55 KO aus den an die Masse auszukehrenden Beträ­gen durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin hätte befriedigen können. Der Bekl. habe insoweit die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass er im Zeitpunkt der Abtretung wegen der allerdings spä­ter aufgehobenen Inanspruchnahme für Steuerschulden der K-AG deren Konkursgläubiger hätte werden können. Ferner sei es nicht auszuschließen, dass der Bekl. selbst der K-AG schadensersatzpflichtig gewesen sei. Das insoweit nur „summarische Vorbringen" des Bekl. lasse die Möglichkeit offen, dass es unter seiner Verantwortlichkeit zu sachlich nicht vertretbaren Zahlungen der von ihm vertretenen K-AG an die B gekommen sei. Der KG-AG könnten ferner auch deshalb Schadensersatzansprüche gegenüber dem Bekl. zustehen, weil er es unterlassen habe, ihre ihm später abgetrete­nen Ansprüche als Vorstandsmitglied gegen den Kl. alsbald geltend zu machen.

Den Angriffen der Revision gegen diese Ausführungen ist der Er­folg nicht zu versagen.

II. 1. Gegenstand der Revision ist allein die Aufrechnung des Bekl. mit der ihm am 5. 1. 1974 vom Konkursverwalter der K-AG abgetre­tenen Schadensersatzforderung dieses Unternehmens gegen den KI. in Höhe von rd. 408000 DM. Da das BerGer. den Bestand dieser Forderung ausdrücklich offen lässt und den Bekl. nur deshalb zur Zah­lung der Klagforderung verurteilt hat, weil es „am Nachweis einer rechtswirksamen Abtretung der zur Aufrechnung gestellten Forderung" fehle, geht es im Revisionsrechtszug ausschließlich um die Wirksamkeit der Abtretung.

2. Entgegen der Auffassung des BerGer. ist es nicht Sache des Bekl. als dem Aufrechnenden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Vereinbarkeit der Abtretung mit dem Konkurszweck darzutun.

a) Wer eine Forderung zur Aufrechnung stellt, muss bei Bestreiten des Gegners allerdings darlegen, dass er Inhaber dieses Rechts ist. Stützt der Bekl. den Erwerb der Gegenforderung auf eine Zession, so muss er nach dem Grundsatz, dass jede Partei die Tatsachen darlegen und beweisen muss, aus denen sie Rechte herleitet (BGHZ 53, 245 [250] = LM ZPO — Allgemeines Nr. 3 = NJW 1970, 946), den Abschluss eines entsprechenden Abtretungsvertrages behaupten (BGH, WM 1957, 757f.; Baumgärtel, Beweislast, § 398 Rdnr. 1 m. w. Nachw.). Das hat der Bekl. unstreitig getan.

b) Die für die Wirksamkeit der Abtretung erforderlichen Tatsachen muss jedoch, anders als das BerGer. meint, der Kl. als der Aufrech­nungsgegner darlegen.

aa) Das Gesetz geht von der Übertragbarkeit von Forderungen als der Regel aus (Baumgärtel, § 398 Rdnr. 3; RGRK, 12. Aufl., § 399 Rdnr. 2; RG, JW 1901, 725 [726]). Wer sich auf eine Abtretung als Erwerbsgrund beruft, braucht daher, abgesehen von der hier unwe­sentlichen Erfüllung etwaiger Formerfordernisse, nur darzulegen, dass die Beteiligten Erklärungen abgegeben haben, die nach den Regeln der Auslegung den Abschluss eines Abtretungsvertrages ergeben. Dagegen muss er nicht auch dartun, dass weitere Voraussetzungen vorliegen, deren Mangel das Rechtsgeschäft unwirksam machen würde (Rosen­berg, Beweislast, 5. Aufl., S. 259, 260). Daher muss, wer sich auf die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts beruft, beweisen, dass es gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB; RGZ 148, 3 [6]; BAG, JZ 1973, 375 [376]) oder die guten Sitten verstieß (§ 138 BGB; BGH, NJW 1979, 2089 = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 23; Palandt-Heinrichs, BGB, 42. Aufl., § 138 Anm. 1 m. w. Nachw.) Dasselbe gilt für die Behaup­tung, ein Rechtsgeschäft sei wegen Geschäftsunfähigkeit eines Betei­ligten rechtsunwirksam (Baumgärtel, § 104 Rdnr. 1 m. w. Nachw.) oder wegen eines Vollmachtsmißbrauchs nichtig (Baumgärtel, § 164 Rdnr. 7; NJW 1962, 1718 = LM § 2205 BGB Nr. 9 = JR 1962, 378 [379]; BGH, NJW 1966, 1911).

bb) Nach diesen Grundsätzen regelt sich auch die Verteilung der Beweislast, wenn der Aufrechnungsgegner die Wirksamkeit der Abtretung der zur Aufrechnung gestellten Forderung mit der Begrün­dung bestreitet, sie verstoße offenbar gegen den Konkurszweck. Der Kl. wendet sich mit dieser Einwendung gegen die Wirksamkeit der unstreitig auf eine Übertragung der Forderung an den Bekl. gerich­teten Erklärungen der an der Zession Beteiligten. Die Tatsachen, aus denen die offenbare Unvereinbarkeit der Abtretung mit dem Kon­kurszweck folgen soll, betreffen nicht den tatsächlichen Abschluss der Zession, sondern allein die Frage, ob er unwirksam war, der Eintritt der mit der Zession beabsichtigten Wirkung also aus Rechtsgründen gehindert war. Entgegen der Auffassung des BerGer. trägt daher der Kl. die Beweislast für die Tatsachen, aus denen er die offenbare Un­vereinbarkeit der Zession mit dem Konkurszweck herleitet. Hierzu hat das BerGer. keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kann daher schon aus diesem Grund nicht bestehenbleiben.

3. Gegen die Ausführungen des BerGer. bestehen aber auch im üb­rigen durchgreifende Bedenken.

a) Abtretungen des Konkursverwalters, die gegen den Konkurs- wert, die gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger, versto­ßen, sind nach allgemeiner Meinung trotz Unterschiede in Einzelhei­ten nichtig (BGH, NJW 1971, 701 = WM 1971, 346 [347] = LM § 6 KO Nr. 12; BGH, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312; RGZ 57, 195 [199]; 53, 190 [192 f]; Jäger-Henckel, KO, 9. Aufl., § 6 Rdnrn. 150ff.; Böhle=Stamschräder-Kilger, KO, 13. Aufl., § 6 Anm. 7; Mentzel-Kuhn­Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., § 6 Anm. 37ff.). Angesichts des dem Kon­kursverwalter in § 6 II KO eingeräumten umfassenden Verwaltungs­und Verfügungsrechts sind aber nur solche Verfügungen des Konkurs­verwalters unwirksam, die dem Konkurzszweck offenbar zuwiderlau­fen, bei denen der Verstoß also unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Menschen offensichtlich ist. Wirksam sind dagegen Verfügungen, auch wenn sie unzweckmäßig oder sogar unrichtig waren (RGZ 53, 190 [192]; BGH, LM § 6 KO Nrn. 3, 12 [= NJW 1971, 701]; ebenso der Senat im ersten Revisions­urteil; vgl. auch Jauernig, in: Festschr. f. Weber, S. 321; Jäger-Henckel, § 6 Rdnr. 158).

c) Das BerGer. sieht die Abtretung der Schadensersatzforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Kl. als nichtig an, weil der Konkursver­walter stattdessen nach gerichtlicher Geltendmachung dieser Forderung gegen den Kl. in dessen hier verfolgte liquide Forderung gegen den Bekl. aus den Schuldscheinen hätte vollstrecken können, wobei das Kostenrisiko durch Einklagung eines Teils des Betrages von 260000 DM hätte verringert werden können. Wegen dieser „uneinge­schränkt realisierbaren" Vollstreckungsmöglichkeit, so hat das Ber­Ger. weiter gemeint, könne es auf sich beruhen, wie die Vermögensverhältnisse des Kl. zur Zeit der Abtretung gewesen seien. Diesen Ausführungen kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Ihnen liegt ersichtlich die Stelle des ersten Revisionsurteils zugrunde, an der der erkennende Senat ausgeführt hat, die Abtretung könne für die Masse vorteilhafter als eine Inanspruchnahme des Kl. gewesen sein, wenn der Bekl. leistungsfähiger als der Kl. gewesen sei, wozu bisher Feststellungen fehlten. Von der weiteren Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Parteien im Zeitpunkt der Abtretung kann aber nicht wegen einer Vollstreckungsmöglichkeit des Konkursverwalters in die hier geltend gemachte Forderung des Kl. aus den Schuldscheinen. abgesehen werden. Das führt die Revision zutreffend aus. Nimmt man an, dass der Kl. — abgesehen von der Klageforderung — vermögenslos war, der Bekl. dagegen leistungsfähig, so stand der Konkursverwalter vor der Frage, ob es im Interesse der Konkursgläubiger zweckmäßiger sei, unter Aufwendung entsprechender Kosten den Kl. zu verklagen, um im Erfolgsfalle in dessen Forderung gegen den Bekl. zu vollstrecken oder ob er die Forderung einem zahlungsfähigen Dritten abtreten solle mit der Abrede, der „Gewinn" daraus müsse der Masse zuge­führt werden. Die Inanspruchnahme des Kl. durch den Konkursver­walter konnte nur erfolgreich sein, wenn mit der Erwirkung eines Titels zu rechnen war, bevor der Kl. den Bekl. seinerseits in Anspruch genommen und gegebenenfalls vollstreckt hatte. Außerdem musste der Konkursverwalter in Betracht ziehen, dass der Kl. seine Forderungen gegen den Bekl. abtreten und seine Gläubiger sie pfänden konnten. Aus diesen Gründen wäre es eine bloße und vom Konkursverwalter schwerlich zu verantwortende Spekulation gewesen, darauf zu ver­trauen, dass er nach einem erfolgreichen Prozess von ungewisser Dauer gegen den Kl. in dessen Forderung gegen den Bekl. werde vollstrecken können. Dabei musste der Konkursverwalter das mit einer Prozessführend verbundene Kostenrisiko berücksichtigen. Dem steht das er­ste Revisionsurteil nicht entgegen, weil dort nur die Befreiung vom Kostenrisiko als alleinige Rechtfertigung der Abtretung nicht gebilligt worden ist. Stand dem Kl. nur die Forderung gegen den Bekl. zu, wovon das BerGer. ausgegangen ist, so lief danach die Abtretung der Forderung gegen die K-AG an den Bekl. mit der Maßgabe, einen daraus gezogenen „Gewinn" an die Masse auszukehren, dem Kon­kurszweck jedenfalls nicht „offenbar" zuwider, wenn sie nicht sogar für die Masse vorteilhafter als eine direkte Inanspruchnahme des Kl. mit späterer Pfändung seiner Forderung gegen den Bekl. war. Die sonstigen Vermögensverhältnisse des Kl. zur Zeit der Abtretung konnten daher nicht offenbleiben.

d)  Der erkennende Senat hat eine einseitige und unzulässige Bevor­zugung des Bekl. durch die Abtretung weiter unter dem Gesichts­punkt erwogen, dass der Konkursverwalter mit der Abtretung zu­gleich auf Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Bekl. aus seiner Vorstandstätigkeit bei der Gemeinschuldnerin verzichtet habe. Er hat ausgeführt, die Entscheidung der Sache hinge danach auch da­von ab, ob der Bekl. der Masse schadensersatzpflichtig gewesen sei, was bisher nicht feststehe. Dem BerGer. hat das „summarische Vor­bringen" des Bekl. zu diesem Punkt nicht ausgereicht, um die Mög­lichkeit auszuräumen, dass es unter der Verantwortlichkeit des Bekl. zu sachlich nicht vertretbaren Zahlungen der Gemeinschuldnerin an die B gekommen ist. Dazu ergeben die vom BerGer. genannten Schriftsätze lediglich, dass der Bekl. die Vorwürfe des Kl. bestritten hat. Hatte der Kl. seine Behauptungen hinreichend substantiiert, so hätte zunächst darüber Beweis erhoben werden müssen. Erst bei einem erfolglosen Ausgang der Beweisaufnahme wäre insoweit eine Beweislastentschei­dung nach § 117 II 2 AktG in Betracht gekommen. Soweit dem Bekl. vorgehalten wird, die Ansprüche der KG-AG gegen den Kl. nicht alsbald angemessen geltend gemacht zu haben, berücksichtigt das Ber­Ger. nicht ausreichend, wie die Revision zutreffend ausführt, die unter Beweis gestellte Darstellung des Bekl. über die wirtschaftliche Lei­stungsfähigkeit des Kl., wobei dessen Forderungen aus den Schuld­scheinen hier unberücksichtigt bleiben können, da vom Bekl. nicht erwartet werden konnte, im Namen der K-AG in diese umstrittenen Forderungen zu vollstrecken. Versprach eine Rechtsverfolgung gegen den Kl. wegen seiner Mittellosigkeit keinen Erfolg, so konnte der Bekl. davon absehen, den Kl. gerichtlich in Anspruch zu nehmen, ohne dadurch gegen seine Pflichten als Vorstand zu verstoßen. Es kann daher auch unter diesem Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich sein, wie die Vermögensverhältnisse des Kl. waren, als der Bekl. für die Geschäfte der K-AG mit verantwortlich war.

e)    Das BerGer. hat die Abtretung auch deshalb als unwirksam ange­sehen, weil der Konkursverwalter eine Aufrechnung des Bekl. mit eigenen Ansprüchen gegen die K-AG nicht ausgeschlossen habe. Es geht dabei davon aus, dass der Bekl., „aus heutiger Sicht" zwar nie Konkursgläubiger der Gemeinschuldnerin gewesen sei, meint aber, bei Abschluss des Abtretungsvertrages hätte man diese Möglichkeit bedenken müssen. Das BerGer. hat die Wirksamkeit der Abtretung danach von Umständen abhängig gemacht, die unstreitig nie eingetre­ten sind. Bloße Befürchtungen können aber nicht ausreichen, Verfü­gungen eines Konkursverwalters als offenbar konkurswidrig zu beur­teilen. Im Übrigen hätte es sich bei der Erstattungsforderung des Bekl. gegen die Masse, worauf die Revision zutreffend hinweist, um eine nach Konkurseröffnung entstandene Forderung gehandelt, mit der der Bekl. gegen den Anspruch der Masse aus der Vereinbarung vom 15. 1. 1974 nach § 55 I Nr. 1 KO nicht hätte aufrechnen können. Unter die­sem Gesichtspunkt kommt eine Unwirksamkeit der Abtretung danach aus Rechtsgründen nicht in Betracht.