Arbeitnehmerüberlassungsvertrag - JuraMagazin

Zur Pflicht des „Verleihers" im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, den zu überlassenden Arbeitnehmer auch auf seine charakterliche Eignung zu überprüfen.

2.. Der „Verleiher" kann dem „Entleiher" gegenüber aufgrund

des Überlassungsvertrages verpflichtet sein, einen Arbeitnehmer zur Vorlage eines Führungszeugnisses zu veranlassen, wenn ei ihn als Buchhalter vermitteln will.

Die Bekl. ist ein Unternehmen, das bei ihr angestellte Mitarbeiter anderen Unternehmen gegen Vergütung als „Zeitpersonal" überlässt. Auf Anforde­rung des Kl. entsandte sie für die Zeit vom 5. 3. bis 30. 6. 1971 F als Buchhalter in deren Betrieb. Die Beld. hatte F seit dem 15. 10. 1970 angestellt. Er war, was sie nicht wusste, mehrfach wegen Unterschlagung, Untreue und Betrugs bestraft.

Die Kl. setzte F als Lohn- und Gehaltsbuchhalter ein. Bankvollmacht besaß er nicht. In der Folgezeit ließ er in vier Fällen Verrechnungsschecks, die auf Angestellte der Kl. zahlbar gestellt waren, mittels gefälschter Indos­samente zugunsten des Bankkontos einer Bekannten einlösen. In zwei Fällen gelang es ihm, ,Sarnmelüberweisungsaufträgen auf den Namen dieser Be­kannten ausgefüllte Überweisungsaufträge einzufügen und unter Belastung der Kl. ausführen zu lassen. In einem Fall unterschlug er eine kleinere Summe aus einem Betrag, der ihm zur Auszahlung von Vorschüssen und Löhnen in bar ausgehändigt worden war.

Die Kl. hat den ihr hierdurch insgesamt entzogenen Betrag auf 12533,41 DM beziffert. Sie hat die Bekl. auf Ersatz dieses Betrages sowie von Aufwendungen in Höhe weiterer 4394,24 DM für zur Schadensfeststel­lung vorgenommene Überprüfung ihrer Buchführung in Anspruch ge­nommen.

Das LG hat die Klage dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt. Das OLG hat ihr auf Anschlussberufung der Kl. dem Grunde nach in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Bekl. hat es zurückgewie­sen. Die zugelassene Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. hält die Bekl. dem Grunde nach zum Ersatz des auf die Veruntreuungen von F zurückzuführenden Schadens der KI. für verpflichtet, weil die Bekl. ihre Pflichten aus dem Arbeitnehmer- überlassungsvertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe.

Nach Auffassung des BerGer. hätte die Bekl. von F vor Entsendung an die Kl. ein polizeiliches Führungszeugnis verlangen müssen. Dass dann die Vorstrafen aufgedeckt worden wären und die Kl. den Schaden nicht erlitten haben würde, ist zwischen den Parteien außer Streit.

Das BerGer. führt im wesentlichen aus: Aufgrund des mit der Kl. abge­schlossenen Vertrages sei die Bekl. verpflichtet gewesen, einen für Buchhal­tungsarbeiten nicht nur fachlich, sondern auch charakterlich geeigneten Arbeitnehmer zu entsenden. Dass F diesen Anforderungen nicht entspro­chen habe, habe die Bekl. rechtzeitig erkennen können, wenn sie ihn zur Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses veranlasst hätte. Dazu sei sie der KI. gegenüber vertraglich verpflichtet gewesen, weil andere Mittel zur Überprüfung der charakterlichen Eignung des F für die vorgesehene Tätigkeit gefehlt hätten und, ihr solche Sorgfalt auch habe zugemutet werden können. Wegen dieses Versäumnisses bei der Auswahl des F habe die Bekl. für den Schaden einzustehen. Ein mitwirkendes Verschulden der Kl. sei nicht festzustellen.

II. Im Ergebnis bleibt die Revision mit ihren Angriffen gegen diese Ausführungen ohne Erfolg.

1. Zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass die Bekl. für den von F angerichteten Schaden nur bei einem (eigenen) Auswahlverschulden, nicht jedoch für das (fremde) Verschulden des F einzustehen hat, da F nicht als ihr Erfüllungsgehilfe tätig, geworden ist. Es entspricht dem typischen Zuschnitt solcher Arbeitnehmerüberlassungsverträge, dass die „verleihende" Firma mit der Entsendung von Aushilfskräften nicht auch die Aufgaben übernimmt, die der „entleihende" Kunde den ver­mittelten Arbeitskräften übertragen will (vgl. dazu Senatsurteile v. 14. 7. 1970 — VI ZR 203/68 = VersR 1970, 934; v. 9. 3. 1971 —VI ZR 138/69 = NJW 1971, 1129 = vorstehend Nr. 32, jeweils in. w. Nachw.; Becker, AUG, Art. 1 § 12 Rdnr. 43, 44; Fran ßen-Haegen, AUE, Art. 1 § 12 Rdnr. 23; Schubel-Engelbrecht, AUG, Art. 1 § 12 Rdnr. 4). Nach der Vertragsauslegung durch das BerGer. haben auch im Streitfall die Parteien nichts Abweichendes vereinbart. Auch die Revision zweifelt das nicht an.

2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler nimmt das BerGer. in möglicher Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages an, dass die Bekl. Auswahl und Gestellung einer als Buchhalter geeigneten Arbeitskraft schuldete und dass sie mit der Entsendung des F ihrer Vertragspflicht nicht nachgekommen ist, weil diesem die erforderliche charakterliche Eignung für die vorgesehene Tätigkeit fehlte (§§ 611, 276 BGB).

a) Die Revision meint zu Unrecht, die Bekl. habe nur auf die fach­liche, nicht auch auf die charakterliche Eignung des F zu achten brau­chen, da eine besonders zuverlässige und vertrauenswürdige Arbeits­kraft von der Kl. nicht angefordert worden sei. Ob F in eine Vertrau­ensstellung berufen war und ob die Bekl., die sich auf die Gestellung von Aushilfskräften eingerichtet hatte, mit einem solchen Vertrauensposten rechnen musste, ist nicht entscheidend. Ebenso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, in welchem Umfang sie die von ihr entsandten Arbeitskräfte allgemein auf ein straffreies Vorleben zu über­prüfen hatte. Jedenfalls oblag ihr hier solche Prüfungspflicht, damit nicht als Buchhalter vermittelt wurde, wer wie F bereits wiederholt und bis in die jüngste Zeit hinein wegen Untreue, Betruges und Unterschla­gung bestraft worden war. Zutreffend hebt das BerGer. hervor, dass es sich insoweit nicht um einen Eignungstest handelte, wie ihn die Revi­sion für einen besonderen Vertrauensposten vorbehalten möchte, son­dern um Mindestvorkehrungen zur Begegnung typischer Gefahren, die der Einsatz eines derart gefährdeten Menschen gerade auf einem solchen Arbeitsplatz heraufbeschwor.

Dass die dem F übertragenen Arbeiten einen besonders gewissenhaf­ten, charakterlich gefestigten Menschen verlangen, setzt solche Über­prüfung nicht voraus. Maßgebend ist vielmehr, dass jemand, der dieser Art von Vermögensdelikten zuneigt, auf dem Arbeitsplatz eines Buchhalters wegen der damit eröffneten Möglichkeiten, auf fremdes Vermö­gen einzuwirken, besonderer Versuchung ausgesetzt ist; dies insbeson­dere dann, wenn er annehmen kann, dass man von solchen Neigungen nichts weiß und er deshalb keiner zusätzlichen Kontrolle unterworfen ist. Dazu braucht er, worauf die Kl. zu Recht hingewiesen hat, nicht unmittelbaren Zugang zur Kasse haben; die ihm aufgetragene Beschäf­tigung mit den Geldangelegenheiten des Betriebes gibt ihm bei seinen Kenntnissen, Fertigkeiten und Erfahrungen hinreichende Gelegenheit, auf den Zahlungsverkehr zu seinen Gunsten und zum Schaden des Betriebes einzuwirken. Solche typischen Gefahren haben sich nach den Feststellungen des BerGer. auch im vorliegenden Fall verwirklicht. Ob in solchen Fällen die fachliche von der charakterlichen Eignung für die Tätigkeit überhaupt sinnvoll unterschieden werden kann, wie es die Revision möchte, kann auf sich beruhen. Es würde jedenfalls der auf den Nutzen für den Betrieb allgemein sehenden Verkehrsanschauung wi­dersprechen, wenn unter einem ohne Vorbehalt als geeignet empfohle­nen Buchhalter auch ein Mann mit dem Vorleben von F verstanden werden müsste.

b) Nach alledem war die Bekl. verpflichtet, durch geeignete Maßnah­men soweit wie möglich auszuschließen, dass der Kl. ein Mann mit solchen Vorstrafen als Buchhalter zur Verfügung gestellt wurde.

Dass die Bekl. nur die Gestellung einer Aushilfskraft schuldete ist hierauf ohne Einfluss. Das Interesse der Kl. in bezug auf die Eignung des F war deshalb nicht geringer. Zwar war das Risiko, das er für die Kl. darstellte, in gewisser Weise dadurch vermindert, dass er nur begrenzte Zeit hatte, sich mit den Vorgängen im Betrieb vertraut zu machen. Das wurde aber durch den Umstand mehr als aufgewogen, dass durch die Kürze seiner Tätigkeit andererseits nicht nur sein Interesse, sich durch gute Führung den Arbeitsplatz zu erhalten, sondern auch die Chance rechtzeitiger Aufdeckung von Verfehlungen verringert wurde.

Ebenso wenig ergeben Art und Inhalt der von der Bekl. vertragsmä­ßig übernommenen Aufgabe, dass an sie geringere Anforderungen hin­sichtlich der Auswahl des Buchhalters gestellt werden konnten. Im Gegenteil hatte sie, die in ihren Geschäftsbedingungen ihre Stellung als Dienstleistungsunternehmen besonders herausgestellt hatte, nicht den bloßen Nachweis von Arbeitskräften übernommen. Ziel der Arbeit­nehmerüberlassung war auch, der Kl. in bezug auf die überlassene Arbeitskraft deren Einstellung und Betreuung durch Personalbüro und Gehaltsabteilung abzunehmen, ein Umstand, den die Bekl. in ihrer Werbung durch Gegenüberstellung ihrer Tarife mit den Aufwendun­gen für eine von den Kunden selbst eingestellte und betreute Arbeits­kraft zusätzlich unterstrich. Deshalb war es nach dem Vertrag ihre Sache, vor Entsendung des F solchen Gefahren vorzubeugen, die der Kl. durch die Einstellung eines Mannes mit den Vorstrafen von F als Buchhalter entstehen konnten. Insoweit lässt sich die Aufgaben- und Pflichtenstellung der Bekl. nicht, wie die Revision offenbar meint, nach Inhalt und Umfang mit der eines Arbeitsamtes vergleichen; der von ihr übernommene Einfluss auf die betrieblichen Interessen der Kl. war ersichtlich umfassender als bei einem bloßen Nachweis von Arbeitssu­chenden durch das Arbeitsamt. Zutreffend weist auch das BerGer. darauf hin, dass gerade der von der &k.. betonte rege Wechsel solcher aus dem „zweiten Arbeitsmarkt rekrutierten" Aushilfskräfte für die Grund zur erhöhten Wachsamkeit und Überprüfung war.

3. Dem BerGer. ist auch darin zu folgen, dass die Bekl. unter den gegebenen Umständen nur dann ihrer Auswahlpflicht ausreichend nachgekommen wäre, wenn sie F zur Vorlage eines polizeilichen Füh­rungszeugnisses veranlasst hätte.

Es war eine vornehmliche Aufgabe des, polizeilichen Führungszeug­nisses, dem Arbeitgeber Aufklärung über Vorstrafen neu einzustellen­der Arbeitskräfte zu geben (vgl. Ziff. I Abs. I des RdErl. des RMdI v. 27. 5. 1940 —MBliV. 1039 i. d. F. v. 27. 7. 1942 — MBliV 1593). Auch das heute an seine Stelle getretene Führungszeugnis nach §§ 28ff. BZRG v. 18. 3. 1971 — dieses Gesetz war bei der Einstellung von F noch nicht in Kraft — dient in erster Linie diesem Zweck (Abg. Jahn anläßlich der 3. Lesung in der 87. Sitzung des BT v. 16. 12. 1970 — BT Sten. Ber. VI/4851).

In welchen Fällen die Bekl. im Interesse ihrer Kunden gehalten war, die von ihr vermittelten Aushilfskräfte zur Vorlage eines Führungs­zeugnisses zu veranlassen, kann nicht allgemein, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Auf die­ser Grundlage ist das Interesse ihres Kunden an der Eignung der Ar­beitskraft gegenüber dem Interesse der Bekl. an einer durch Förmlich­keiten nicht unnötig belasteten, zügigen Vermittlung des Arbeitsuchen­den abzuwägen; dabei ist von Bedeutung, ob und welche andere Infor­mationsquellen über den Einzustellenden vorhanden sind. Dagegen muss bei solcher Würdigung das vom BerGer. erörterte Interesse des Arbeitsuchenden, seine Resozialisierung durch Preisgabe von Vorstra­fen nicht zu erschweren, außer Betracht bleiben; dem war bereits ausrei­chend Rechnung getragen durch den abgestuften Katalog von Aus­kunftsbeschränkungen im Straftilgungsgesetz v. 9. 4. 1920 — RGB1507 (vgl. §§ 4 III, 6 I aa0) sowie den dazu ergangenen Erlassen des Reichs­ministers des Innern v. 27. 5. 1940 — RMB1iV 1039 —, 3. 6. 1940 — RMBIiV 1046 und v. 27. 7. 1942 — R/VLBliV 1593 —, die auch in dem hier maßgebenden Zeitpunkt noch angewendet wurden (vgl. Götz, Bundeszentralregister, 1972, Einl. Rdnr. 20; Hartung, Das Strafregister, 2. Aufl., Anh. VI S. 412; Buchardi-Kemphan, Strafregister, Führungs­zeugnis und Karteien, 3. Aufl., S. 139; Schernis, Amtliche Führungszeug­nisse und Führungslisten, 1962 S. 167).

Wenn das BerGer. im Streitfall insbesondere deshalb, weil andere Möglichkeiten zur Überprüfung der charakterlichen Eignung für die vorgesehene Tätigkeit fehlten, eine Pflicht der Bekl. zu solcher Vorsicht angenommen hat, so lässt das keinen Fehler erkennen. Sicher war die Bekl. nicht verpflichtet, ohne Rücksicht auf verfügbare anderweite Personalunterlagen und die Bedeutung des zu besetzenden Arbeitsplat­zes bei jeder Einstellung auf Vorlage eines polizeilichen Führungszeug­nisses zu dringen. Dazu war diese Einrichtung nicht geschaffen und ist in solchem Umfang von der Privatwirtschaft auch nicht in Anspruch genommen worden. In erster Linie sollte, wie erwähnt, das polizeiliche Führungszeugnis bei der Besetzung von Vertrauensstellungen Hilfe leisten; andererseits war seine Erteilung nicht auf solche Fälle be­schränkt. Ob es allgemein üblich ist, bei der Einstellung eines Buch­halters die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses zu verlan­gen, kann mit dem BerGer. auf sich beruhen. Hier, wo es um die Vertragspflicht der Bekl. zur Gestellung eines geeigneten Buchhalters geht, werden entgegen der Meinung der Revision nicht die Anforde­rungen an die Bekl. zuzumutende Sorgfalt überspannt, wenn von ihr verlangt wird, nicht ohne solche vorsorgliche Maßnahmen den F der Kl. als Buchhalter zu empfehlen, zumal die Bekl. das Vorleben des F anders nicht verlässlich überprüfen konnte. F hatte nicht einmal Zeug­nisse früherer Arbeitgeber vorgelegt, weil er, wie er angegeben haben soll, zuvor selbständig gewesen war. Dass er kurz zuvor bei einem anderen Kunden der Bekl. während einer etwa 4 Monate dauernden Beschäftigung zu Beanstandungen keinen Anlass gegeben hatte, be­freite die Bekl. nicht von solcher Vorsicht, schon weil diese Zeit für eine Beurteilung zu kurz war. Ebenso konnte das BerGer. dahinge­stellt sein lassen, ob das Verlangen nach einem Führungszeugnis in der Branche der Bekl. üblich war, was sie abgestritten hatte; insoweit kommt es nicht auf die tatsächlich geübte, sondern auf die im konkre­ten Fall erforderliche Sorgfalt an, die das BerGer. hier zutreffend beur­teilt hat. Die Tätigkeit der Bekl. wäre durch solche Anforderungen auch nicht unzumutbar belastet worden. Das Führungszeugnis hatte F selbst einzuholen; dafür aber war nach den unangegriffenen Feststel­lungen des BerGer. ausreichende Zeit vorhanden. Zudem hebt das BerGer. zu Recht hervor, dass die Interessen der Kl. zu deren Wahr­nehmung sich die Bekl. vertraglich verpflichtet hatte, solchen Er­schwernissen für die Bekl. vorgingen.