ausländische Börse
1. § 58 BörsG ist auf ausländische Börsentermingeschäfte und Aufträge dazu auch dann nicht entsprechend anzuwenden, wenn an der ausländischen Börse gleiche oder ähnliche Bestimmungen für die Zulassung von Waren zum Börsenterminhandel gelten, wie sie § 50 BörsG vorschreibt (Bestätigung von BGHZ 58, 1 = LM vorstehend Nr. 1).
2. Durch §§ 56, 5811 BörsG wird nur die Aufrechnung mit unverbindlichen Forderungen aus offiziellen Börsentermingeschäften zugelassen, nicht aber mit Forderungen aus inoffiziellen Börsentermingeschäften, die dem Differenzeinwand unterliegen.
Zum Sachverhalt: Der Kl. verlangt von der Bekl. aus abgetretenem Recht seiner Schwester, Frau P, die Auszahlung eines Gewinns aus Warentermingeschäften. Die verklagte Handelsgesellschaft mit Sitz in B. besorgte im Auftrage von Frau P, einer italienischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Italien, über längere Zeit bis Mitte 1976 Warentermingeschäfte an der Londoner Börse. Zwischen der Bekl. und ihrer Kundin bestand Einigkeit, dass es sich um Geschäfte handeln sollte, bei denen keine Ware geliefert, sondern lediglich der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem eines Gegengeschäfts gezahlt oder empfangen werden sollte. Am 7. 7. 1976 hatte Frau P bei der Bekl. ein Guthaben aus Gewinnen in Höhe von 13947 DM. Nach Abzug des Verlustes aus dem Jahre 1975 in Höhe von 6410 DM belief sich der Saldo zugunsten von Frau P auf 7536 DM. Diesen Betrag macht der KI. geltend. Er ist der Ansicht, Frau P hafte der Bekl. gegenüber nicht für einen weiteren Verlust von 20896 DM aus einem am 15. 7. 1976 abgeschlossenen Warentermingeschäft, weil sie dafür keinen Auftrag erteilt habe.
Das LG und das OLG haben die Klage abgewiesen. Die — zugelassene — Revision des Kl. blieb erfolglos.
Aus den Gründen: Das BerGer. geht ohne weiteres davon aus, dass für die vertraglichen Beziehungen zwischen Frau P und der Bekl. deutsches Recht gilt. Dies steht im Einklang mit dem Verhalten der Parteien im Rechtsstreit, die sich ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften berufen haben. In der Vorinstanz durfte offenbleiben, ob auf Frau P ein Verlust aus dem Warentermingeschäft vorn 15. 7. 1976 entfallen war und der Bekl. deswegen eine Gegenforderung in Höhe von 20896 DM zusteht. Die Bekl. könnte damit nicht wirksam gegen die Klagforderung aufrechnen. Gern. §§ 387, 390 BGB setzt die einseitige Aufrechnung eine klagbare Gegenforderung des aufrechnenden Schuldners voraus. Die Forderung der Bekl. aus dem Geschäft vom 15. 7. 1976 wäre aber ebenso wie die Klageforderung — wie noch darzulegen ist — ein unverbindlicher Anspruch aus einem Differenzgeschäft. Soweit das Börsengesetz in §§ 56 und 58 II die Aufrechnung mit unverbindlichen Forderungen aus Börsentermingeschäften ausnahmsweise zulässt, gilt das für Forderungen, die aus offiziellen und nicht — wie hier — aus inoffiziellen Börsentermingeschäften herrühren, welche dem Differenzeinwand ausgesetzt sind (vgl. Schwark, BörsG, § 56 Rdnr. 2, § 58 Rdnr. 6).
Die Bekl. war von Frau P beauftragt, Warentermingeschäfte zu vermitteln. Ob es sich dabei um ein Kommissions- oder sonstiges Geschäftsbesorgungsverhältnis gehandelt hat, hat das BerGer. offengelassen. Darauf kommt es auch nicht an. In jedem Falle kommt ein Anspruch aus §§ 675, 667 BGB in Betracht. Die Gewinne, die mit den Warentermingeschäften erzielt und an die Bekl. ausbezahlt worden sind, hat diese aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Sie muss sie aber dennoch nicht an den Kl. herausgeben, weil dem Herausgabeanspruch der Differenzeinwand gem. §§ 764, 762 BGB entgegensteht. Diesen Einwand hat die Bekl. zwar nicht erhoben; er ist jedoch von Amts wegen zu beachten.1. Bei den Warenterminkontrakten, die die Bekl. Frau P vermittelt hat, handelte es sich um ausländische Börsentermingeschäfte. Dafür gelten gern. §§ 61 BörsG die Vorschriften der §§ 52 bis 60 BörsG, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob für sie ausländisches oder deutsches Recht gilt (vgl. Senat, NJW 1979, 488 = LM Art. 30 EGBGB Nr. 39). Auf dem Auftrag — um den es hier geht — zu solchen Geschäften sind gern. § 60 BörsG die §§ 52 bis 59 BörsG anzuwenden. Nach diesen Vorschriften hatten die der Bekl. erteilten Aufträge sogenannte inoffizielle, aber erlaubte Börsentermingeschäfte zum Gegenstand, weil Geschäfte nach Maßgabe des Börsenterminhandels einer ausländischen Börse abzuwickeln waren, also keine Zulassung durch die deutsche Börse (§ 50 BörsG) stattgefunden hatte. Im Übrigen ist unstreitig, dass es sich gleichzeitig um verdeckte Differenzgeschäfte gehandelt hat, weil durch sie ohne Beziehung zum Güterumsatz aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielt werden sollte (vgl. BGHZ 58, 1 [2] = LM vorstehend Nr. 1 NJW = NJW 1972, 382).
2. Die Unverbindlichkeit dieser Geschäfte kann im vorliegenden Falle nicht mit dem Termineinwand begründet werden, da die Beteiligten zur Zeit der Geschäftsabschlüsse börsentermingeschäftsfähig waren. Die Bekl. ist als GmbH Vollkaufmann und deshalb gern. § 53 1 BörsG börsentermingeschäftsfähig. Frau P war termingeschäftsfähig, weil sie im Inland zur Zeit der Geschäftsabschlüsse weder einen Wohnsitz noch eine gewerbliche Niederlassung hatte (§ 53 II Nr. 2 BörsG). Deshalb waren die Warentermingeschäfte nach den Vorschriften des Börsenrechts (§§ 61, 531 BörsG) verbindlich.
3. Damit steht allerdings noch nicht fest, ob ihnen nicht der Differenzeinwand gern. §§ 764, 762 BGB entgegensteht. Börsentermingeschäfte unterliegen grundsätzlich dem Differenzeinwand, wenn sie als (verdeckte) Differenzgeschäfte abgeschlossen worden sind. Eine Ausnahme davon macht § 58 BörsG. Danach kann gegen Ansprüche aus Börsentermingeschäften in Waren und Wertpapieren, die zum Börsenterminhandel zugelassen sind (§ 50 BörsG), derjenige, für den das Geschäft nach den Vorschriften der §§ 53, 54 und § 57 BörsG verbindlich ist, einen Einwand aus den §§ 762 und 764 BGB nicht erheben. § 58 BörsG schließt also den Differenzeinwand gegen offizielle Börsentermingeschäfte in Waren und Wertpapieren aus, die zum Börsenterminhandel an einer inländischen Börse gern. § 50 BörsG zugelassen sind. Gegen inländische inoffizielle Börsentermingeschäfte bleibt der Einwand dagegen zulässig. Umstritten ist in Rechtsprechung und Schrifttum hingegen, ob der Differenzeinwand durch § 58 BörsG auch bei ausländischen Börsentermingeschäften ausgeschlossen ist, wenn an der ausländischen Börse gleiche oder ähnliche Bestimmungen für die Zulassung von Waren und Wertpapieren zum Börsenterminhandel gelten, wie sie § 50 BörsG vorschreibt. Der Senat hat diese Frage im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des RG im Urteil vom 20. 12. 1971 (BGHZ 58, 1 = LM vorstehend Nr. 1) verneint. Daran wird trotz der Kritik im Schrifttum festgehalten (vgl. dazu WeberCrewett, BB 1972, 597; A. Horn, Das Börsentermingeschäft in Wertpapieren mit dem Ausland, S. 178ff. ; Schwark, Betr 1975, 2263; Samtleben, RiW/AWD 1975, 503; Hadding-Wagner, WM 1976, 310). Diese Rechtsprechung geht davon aus, dass § 58 BörsG nur für Börsentermingeschäfte in Waren und Wertpapieren gilt, die nach dem in § 50 BörsG vorgeschriebenen Zulassungsverfahren an einer inländischen Börse zum Börsenterminhandel zugelassen sind, und dass deshalb der Differenzeinwand für Warentermingeschäfte an ausländischen Börsen schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausgeschlossen ist. Dagegen ist eingewandt worden, wenn der Gesetzgeber den Differenzeinwand bei ausländischen Börsentermingeschäften hätte gelten lassen wollen, hätte er nur in § 61 BörsG von der Bezugnahme auf § 58 BörsG absehen brauchen. Dieser Einwand wird der Bedeutung von § 58 BörsG nicht gerecht. Zweck dieser Vorschrift ist es nicht nur, den Differenzeinwand bei offiziellen Börsentermingeschäften auszuschließen; durch sie wird auch klargestellt, dass, soweit der Differenzeinwand nicht ausgeschlossen ist, er auch gegen Börsentermingeschäfte, welche als Differenzgeschäft abgeschlossen sind, erhoben werden kann. Erst durch diese Bestimmung wird deutlich, dass das Börsengesetz die Frage der Verbindlichkeit von Börsentermingeschäften nicht abschließend regelt.
Auch die entsprechende Anwendung von § 58 BörsG, soweit dadurch der Differenzeinwand ausgeschlossen wird, auf ausländische Börsentermingeschäfte hat die Rechtsprechung im wesentlichen deswegen abgelehnt, weil es wegen der Verschiedenheit der Organisation der Börsen und der Zulassungsverfahren schwierig zu beurteilen sei, ob ein ausländisches Börsenzulassungsverfahren dem Verfahren nach § 50 BörsG gleichwertig sei. Dagegen ist im Schrifttum unter anderem geltend gemacht worden, diese Rechtsprechung wirke sich diskriminierend gegenüber ausländischen Börsen aus; sie sei unzeitgemäß protektionistisch und entspreche nicht dem Entwicklungsstand des internationalen Handels. Dies mag teilweise berechtigt sein. Es mag auch Gesichtspunkte geben, dass diese Rechtsprechung angesichts der heutigen Verhältnisse an den ausländischen Börsen und des Grads der internationalen wirtschaftlichen Verflechtung zum Teil zu streng ist. Dennoch sieht sich der Senat in der Lage, sie zu ändern. Die rechtspolitische Entscheidung, die seit 70 Jahren praktizierte, den Vorstellungen des Gesetzgebers von damals entsprechende Rechtsprechung aufzugeben, müsste von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen sein, dass dies den heutigen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht. Man kann jedoch sehr verschiedener Meinung darüber sein, ob es sachgerecht wäre, lediglich dem nach der bisherigen Rechtsprechung durch den Differenzeinwand geschützten Personenkreis in der Zukunft den Rechtsschutz zu verweigern, oder ob es nicht vielmehr geboten wäre, diesen Personenkreis unter zeitgerechten Gesichtspunkten neu abzugrenzen und den gesamten Bereich der hier in Betracht kommenden Geschäfte auch in sachlicher Hinsicht neu zu ordnen. Zu den durch § 58 BörsG erfassten Personen gehören zur Zeit alle eingetragenen Kaufleute mit Ausnahme der Minderkaufleute, die „Börsenleute" und ferner Personen, die im Inland zur Zeit des Geschäftsabschlusses weder einen Wohnsitz noch eine gewerbliche Niederlassung haben. Dass diese Abgrenzung den Anforderungen eines abgewogenen Rechtsschutzes nicht entspricht, liegt besonders hinsichtlich der letzten Gruppe, der „Ausländer" auf der Hand. Da sich die Börsentermingeschäfte in der Form der Warentermingeschäfte in anderer Weise entwickelt haben, als zur Zeit der Entstehung des Börsengesetzes voraussehbar war, und heute Bevölkerungskreise damit angesprochen werden, an die früher nie gedacht war, ist auch die unterschiedslose Einbeziehung aller eingetragenen Kaufleute in den Kreis der Personen, denen der Differenzeinwand verwehrt oder belassen wird, nicht gerechtfertigt Allein das zeigt, dass der Kreis der Personen, denen § 58 BörsG den Differenzeinwand nimmt, heute vom Gesetzgeber wahrscheinlich anders abgegrenzt werden würde als dies in §§ 58, 53 BörsG geschehen ist. Ferner spricht gegen die Änderung der Rechtsprechung, dass alsdann die funktionelle Gleichwertigkeit des ausländischen Börsenzulassungsverfahrens in jedem einzelnen Falle von den Gerichten geprüft werden müsste. Mit Recht wird in diesem Zusammenhang im Schrifttum darauf hingewiesen (Horn, S. 180, 181; Hadding-Wagner, WM 1976, 315), die moderne Gesetzgebung habe in § 2 Nr. 2 AuslInvestmG einen anderen Weg für die Feststellung der Gleichwertigkeit inländischer und ausländischer Kapitalanlegerschutzprinzipien gewiesen. Nach diesem Gesetz werden die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vertriebs ausländischer Investmentanteile vor dessen Aufnahme durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen geprüft. Dadurch wird die einheitliche Beurteilung der maßgeblichen Kriterien und die für den Rechtsverkehr notwendige Rechtssicherheit und -klarheit gewährleistet. Eine vergleichbare gesetzliche Regelung würde den Interessen des an ausländischen Börsentermingeschäften beteiligten Publikums in höherem Maße entsprechen als die Prüfung durch die Gerichte in jedem einzelnen Fall. Diese Überlegungen zeigen, dass die Aufgabe, das Recht des Börsenterminhandels an ausländischen Börsen den heutigen Bedürfnissen anzupassen, mit den Mitteln der Rechtsprechung nicht zu bewältigen ist; dies kann nur durch den Gesetzgeber sachgerecht geschehen.
Ob die Zulassung des Differenzeinwands im bezeichneten Umfange mit dem Codex zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs, den die OECD im Jahre 1961 verabschiedet und den die Bundesrepublik Deutschland anerkannt hat, vereinbar ist (vgl. dazu Schwark, Einl. WM 1976, 314), braucht nicht entschieden zu werden, da die Übertragung jener Grundsätze in deutsches Recht in erster Linie Sache des Gesetzgebers wäre; auch wenn man es für zulässig hält, im Wege der Rechtsprechung die Wertungen des Codex unmittelbar zu berücksichtigen, würde hier das an der schon aufgezeigten Schwierigkeit scheitern, dass dies nicht ohne Veränderung des Regelungsbereichs vertretbar erschiene und eine solche Aufgabe, wie dargelegt, von den Gerichten nicht geleistet werden könnte. Im übrigen verstößt die Zulassung des Differenzeinwands durch das deutsche Recht nicht gegen den EWG-Vertrag (vgl. EuGHE 1978, 1971).
Die Geschäfte zwischen Frau P und der Bekl. sind demnach dem Differenzeinwand ausgesetzt. Daher kann der Kl. von der Bekl. als der Vermittlerin nicht die Herausgabe des Gewinns fordern (vgl. Senat NJW 1980, 1957 = LM BörsG Nr. 4/5 = WM 1980, 768).