Bank abgeschlossener Avalvertrag

Ein zwischen dem Hauptschuldner und einer Bank abgeschlosse­ner Avalvertrag ist in der Regel kein Bürgschaftsvertrag zugunsten eines Dritten, nämlich des Bürgschaftsgläubigers. Zum Sachverhalt: Den Kl. steht gegen die in Konkurs gefallene B eine Schadensersatzforderung zu. Sie nehmen die beld. Bank auf Zahlung von 104000 DM in Anspruch, weil diese hinsichtlich der Schuld der B eine Bürgschaftserklärung abgegeben habe. Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr stattgegeben. Die Revision der Bekl. führte zur Wieder­herstellung des landgerichtlichen Urteils. Aus den Gründen: ... II. ... 2. Durchgreifende rechtliche Beden­ken bestehen aber gegen die weitere Feststellung des BerGer., die Bekl. habe sich gegenüber den Kl. für diese Schadensersatzforderung verbürgt. Die Bekl. hat zwar eine Bürgschaftsurkunde unterzeichnet, nach der sie den Kl. in Höhe der Bürgschaftssumme für die Schadensersatzpflicht der B einstehen müsste, wenn ein dem Inhalt der Urkunde entsprechender Vertrag geschlossen worden wäre. Die Erwägungen, mit denen der Berufungsrichter das Zustandekommen des Bürg­schaftsvertrages begründet, sind jedoch rechtlich nicht haltbar. Er nimmt an, der Bürgschaftsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 I BGB zwischen der B als Hauptschuldnerin und der Bekl. als Bürgin geschlossen worden. Eine solche Vertragsgestaltung ist recht­lich möglich (vgl. BGH, WM 1966, 859 [861]; Pecher, in: Münch­Komm, § 765 Rdnr. 6; Staudinger-Horn, BGB, 12. Aufl., § 765 Rdnr. 15; Erman-Seiler, BGB, 7. Aufl., Vorb. § 765 Rdnr. 8; Palandt-Thomas, BGB, 43. Aufl., Vorb. § 765 Anm. 1 c; Weber, JuS 1971, 554). Der Sachvortrag der Parteien und des Streithelfers enthält jedoch nicht die dazu erforderlichen Tatsachen; das rügt die Revision zu Recht als Ver­stoß gegen § 286 ZPO. Der Berufungsrichter gründet seine Auffas­sung allein darauf, dass die Bekl. bis zur Übersendung der Bürgschafts­urkunde an die Firma D nicht mit den Kl. verhandelt habe, sondern ausschließlich aufgrund eines Wunsches der B tägig geworden sei, die auch zur Zahlung des Entgelts für die Übernahme der Bürgschaft verpflichtet gewesen sei. Mehr ist über den Inhalt der Vereinbarungen, die die B mit der Bekl. getroffen hat, auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere haben die Kl. und ihr Streithelfer in den Tatsacheninstan­zen selbst nicht behauptet, der Bürgschaftsvertrag sei zwischen der Bekl. und der B geschlossen worden. Dieser Sachvortrag rechtfertigt nicht die Annahme, Hauptschuldnerin und Bank hätten eine Bürg­schaft zugunsten Dritter vereinbart. Verbürgt sich eine Bank ftir die Verbindlichkeit eines Kunden ge­genüber einem Dritten, liegt dem regelmäßig ein Avalkreditvertrag zugrunde, das heißt ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zwi­schen der Bank und ihrem Kunden, durch den die Bank es gegen Zahlung einer Avalprovision übernimmt, sich zugunsten ihres Kunden gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen (vgl. dazu v. Stein-Kir­schner, in: Obst-Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 37. Aufl., S. 364 ff unter Nr. 32222). Dieser Vertrag begründet Verpflichtungen lediglich zwischen der Bank und ihrem Kunden, nicht aber zugunsten des Dritten, demgegenüber die Bank sich verbürgen soll. Dieser er­wirbt erst dann Rechte gegen die Bank als Bürgin, wenn in Ausfüh­rung des Avalkreditvertrags der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen wird, der von dem Avalkreditvertrag streng zu unterscheiden ist.