Bauherr Eigentumswohnung - JuraMagazin

Wie jeder Bauherr darf auch der Erwerber einer Eigentumswoh­nung vom Bauträger die Zahlung einer nach Baufortschritt fälligen Rate des Erwerbspreises jedenfalls wegen bis dahin am Sonderei­gentum aufgetretener Baumängel in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern (im Anschluss an BGH, NJW 1981, 2801 = LM vorstehend Nr. 19; NJW 1982, 2494 = LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3).

Zum Sachverhalt: Der Bekl. zu 1 und seine inzwischen verstorbene, von ihm und von ihren Kindern — den Bekl. zu 2 und 3 — beerbte Ehefrau erwarben durch notariellen Vertrag vom 23. 11. 1978 von der klagenden Bauträgergesellschaft eine Eigentumswohnung nebst Garagenstellplatz in einer Wohnungseigentumsanlage zum Gesamtpreis von 188400 DM. Als voraussichtlicher Bezugstermin für die Wohnung wurde der 31. 12. 1979, als spätester Termin der 1. 4. 1980 vereinbart. Am 15. 10. 1979 zog im Einvernehmen mit den Erwerbern ein Mieter in die noch unfertige Woh­nung ein. Daraufhin forderte die Kl. die Erwerber auf, bis zum 30. 11. 1979 die vorhandenen Baumängel mitzuteilen, andernfalls die Wohnung ver­tragsgemäß als mangelfrei übernommen gelte. Mit Schreiben vom 29. 11. 1979 gaben die Erwerber Mängel in der Wohnung, in der Tiefgarage und im Haus bekannt. Die Kl. forderte unter dem 14. 1. 1980 eine weitere, bei Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe fällige Rate von 18837 DM und setzte den Erwerbern unter dem 20. 2. 1980 Frist zur Zahlung dieser 5. Rate bis 8. 3. 1980 mit Androhung des Rücktritts vom Vertrag. Der Bekl. zu 1 erwiderte am 22. 2. 1980, dass er wegen der gerügten Mängel 8000 DM zurückbehalte und 10837 DM überwiesen habe. Mit Schreiben vom 18. 3. 1980 trat die Kl. vom Vertrag zurück. Die Erwerber widersprachen. Mit der im August 1980 erhobenen Klage hat die Kl. die Löschung der zugun­sten der Erwerber eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie der zwecks Finanzierung eingetragenen Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung von 172321 DM verlangt. Die Bekl. haben weitere Mängel am Sonder- und am Gemeinschaftseigentum gerügt und vorsorglich mit Ansprüchen auf Wertminderung aufgerechnet. Nachdem das LG die Klage abgewiesen hatte, widerriefen die Bekl. unter dem 25. 9. 1981 die der KI. im Vertrag erteilte Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung und fochten sie vorsorglich an. Die Kl. beabsichtigte nämlich, den mit dem Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteil der Bekl. nach Ein­bau zusätzlicher Dachgeschoßwohnungen von 27,92/1000 auf 25,65/1000 herabzusetzen, wie dies in Abschnitt II der Teilungserklärung vorbehalten war. Mit ihrer Berufung stützte die KI. ihren Rücktritt vom Vertrag auch auf diesen Widerruf der Vollmacht. Eine mit der Beseitigung der meisten Baumängel begründete Zahlung der Bekl. von 6635 DM im Januar 1982 wies sie zurück.

Das OLG hat der Klage stattgegeben. Die — angenommene — Revision der Bekl. führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. verneint die von der KI. vorge­tragene, mit Einigungs- und Formmängeln begründete Nichtigkeit des Erwerbsvertrages.

Es liege weder ein offener noch ein versteckter Einigungsmangel vor in bezug auf die Ermächtigung der Kl., die Teilungserklärung unter den darin genannten Voraussetzungen zu ändern. Auch seien sämtliche Vertragsver­einbarungen der Parteien ordnungsgemäß beurkundet worden. Insbeson­dere hätten die Käufer in dem Vertrag die KI. zur Abgabe der für die Änderung der Teilungserklärung erforderlichen Erklärungen bevollmäch­tigt; die rechnerische Abänderung des Miteigentumsanteils werde von den beurkundeten Erklärungen der Parteien umfasst.

Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen und werden auch von der Revision als den Bekl. günstig nicht angegriffen. Soweit die Kl. diesen Berufungsvortrag wiederholt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Bekl. haben nicht behauptet, entgegen Abschnitt X des Vertrages die Teilungserklärung nicht erhalten oder gelesen und deren Verbindlichkeit für alle Erwerber nicht anerkannt zu haben. Sie haben auch nicht in Abrede gestellt, in Abschnitt XII Nr. 1 b der KI. Voll­macht erteilt zu haben, die Teilungserklärung, insbesondere die darin angegebenen Miteigentumsanteile zu ändern, sofern damit Lage und Nutzfläche des Sondereigentums der Erwerber nicht verändert wür­den. Vielmehr haben die Bekl. vorgetragen, nach den Angaben der KI. andere Vorstellungen vom in Betracht kommenden Ausbau des Dach­geschosses der Wohnanlage und damit vom Umfang des Vollmachtge­brauchs gehabt zu haben. Allein damit haben sie den Widerruf und die vorsorgliche Anfechtung der Vollmacht wegen Irrtums und arglistiger Täuschung gestützt, ohne damit den Erwerbsvertrag im Übrigen in Frage zu stellen. Der Versuch der KI., den Vortrag der Bekl. als Be­hauptung eines Dissenses oder einer unvollständigen Beurkundung des Vertrages zu werten, kann daher keinen Erfolg haben. Auch der Klagevortrag gibt dafür nichts her, wie das BerGer. zutreffend fest­stellt. Gemäß Abschnitt XV Abs. 1 des Vertrages berührt die Unwirk­samkeit oder Undurchführbarkeit einzelner Vertragsbestimmungen die Geltung des Vertrages im Übrigen nicht. Auf die Verbindlichkeit der Vollmacht kommt es daher hier nicht an. Mit dem BerGer. ist von der Wirksamkeit des Erwerbsvertrages im ganzen auszugehen.

II. Das BerGer. folgt dem LG auch darin, dass die Erwerber durch den vorzeitigen Bezug der Wohnung das Recht zur Mängelrüge nicht verloren haben.

Die Vertragsbestimmung in Abschnitt VIII Nr. 1 Abs. 7: „Hat der Käu­fer das Vertragsobjekt vor Abnahme in Besitz genommen, so gilt es von diesem Tage an als mangelfrei abgenommen", sei nach § 10 Nr. 5 AGB- Gesetz unwirksam, sofern man nicht in der Aufforderung der Kl. vom 22. 11. 1979, bis zum 30. 11. 1979 die Mängel in der Wohnung mitzuteilen, den vom Gesetz verlangten Hinweis sehe. Das aber laufe auf die vom LG angenommene, vom Vertrag abweichende Vereinbarung der Parteien hin­aus. Eine fingierte Abnahme nach § 12 Nr. 5 II VOB/B komme nach der vertraglichen Abnahmeregelung nicht in Betracht.

Auch dies ist richtig und wird von der Revision nicht in Frage gestellt. Entgegen der Revisionserwiderung wendet das BerGer. zu­treffend auf den Erwerbsvertrag der Parteien das Recht der AGB an. Ersichtlich handelt es sich um einen für eine Vielzahl von Vertragsab­schlüssen vorformulierten Vertrag, welcher der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Die vertragliche Fiktion einer Abnahme des Werkes als mangelfrei in Abschnitt VIII Nr. 1 fällt unter die Be­stimmung des § 10 Nr. 5 AGB-Gesetz. Es ist auch nicht zu beanstan­den, dass das BerGer. eine fingierte Abnahme durch vorzeitigen Bezug der Wohnung verneint. Die Parteien haben zwar in Abschnitt VII Nr. 1 Abs. 4 des Vertrages für die Bauleistungen die Geltung der — den Erwerbern ausgehändigten — VOB/B mit Ausnahme der §§ 7 bis 9 und 14 bis 16 vereinbart. Der Vertrag sieht aber in Abschnitt VIII eine förmliche Abnahme vor, so dass eine Anwendung des § 12 Nr. 5 II VOB/B ausscheidet. Ob die Geltung der VOB/B für die Bauleistun­gen des Bauträgers überhaupt oder derart beschränkt in einem Bauträ­ger-Erwerber-Vertrag wirksam vereinbart werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

III. Das BerGer. hält die Erwerber — den Bekl. zu 1 und seine Ehe­frau — nicht für berechtigt, im Frühjahr 1980 von der fälligen 5. Rate wegen der damals gerügten Baumängel 8000 DM einzubehalten. Es teilt nicht die Meinung des LG, die Bekl. hätten den drei- bis fünffa­chen Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurück­behalten dürfen.

Die mit der Verwirklichung jedes Bauvorhabens verbundenen Probleme würden bei der Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage mit mehr als 40 Wohneinheiten zusätzlich dadurch erschwert, dass sich nicht nur Bau­herr und Bauhandwerker gegenüberstünden, sondern der Bauträger als Bauherr auch in vertraglichen Beziehungen zu einer großen Zahl von Wohnungskäufern stehe. Das Hinzukommen eines weiteren Interessenten­kreises lasse es nicht zu, die für den Regelfall entwickelten Grundsätze zum Zahlungseinbehalt im Falle von Bauwerkmängeln uneingeschränkt auf den Bauträgervertrag zu übertragen. Im Regelfall, in dem sich allein Bauherr und Bauhandwerker gegenüberstünden, werde der Einbehalt des Mehrfachen des voraussichtlichen Nachbesserungsaufwands, damit der Auftrag­nehmer den Mangel schnellstmöglich und ordnungsgemäß beseitige, von der herrschenden Meinung gebilligt. Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis Bauträger-Wohnungserwerber erscheine jedoch schon deshalb nicht angebracht, weil hier der Kaufpreis in Raten zu entrichten und somit § 320 II BGB zu beachten sei. Das Leistungsverweigerungsrecht könne in diesem Fall nur geltend gemacht werden, sofern der noch nicht verlangte Rest des unbestrittenen Vergütungsanspruchs zur Beseitigung der Mängel nicht ausreichen würde.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg:

1. Zwar ist das hier allein in Betracht kommende Leistungsverwei­gerungsrecht nach § 320 BGB von den Grundsätzen von Treu und Glauben geprägt, so dass bei Anwendung dieser Bestimmung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen auf Besonderheiten des ge­genseitigen Schuldverhältnisses angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Im Verhältnis des Bauträgers sowohl zum Bauunternehmer als auch zu den Erwerbern, insbesondere bei Abtretung der Gewährleistungsan­sprüche, hat der Senat dem beispielsweise in den Entscheidungen BGHZ 55, 354 (358) = LM § 320 BGB Nr. 11 = NJW 1971, 838; BGHZ 70, 193 (198) = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82 = NJW 1978, 634, sowie vom 18. 5. 1978 (BauR 1978, 398 = ZfBR 1978, 25) Rechnung getragen. Es geht aber nicht an, wegen der unver­meidlich mit der Bauträgerschaft verbundenen Probleme den Erwer­ber eines Hauses oder einer Eigentumswohnung vom Bauträger in seiner werkvertraglichen Auftraggeberstellung grundsätzlich schlech­ter zu stellen als den Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer. Dass Baumängel, welche ein Leistungsverweigerungsrecht des Erwerbers begründen, in der Regel nicht vom Bauträger selbst, sondern vom Bauunternehmer als seinem Erfüllungsgehilfen zu beseitigen sind, rechtfertigt eine unterschiedliche Beurteilung ebenso wenig wie der Fall, dass ein General- oder Hauptunternehmer einzelne Leistungen durch Nachunternehmer erbringen lässt. Allein der Bauträger schuldet dem Erwerber die Erstellung des Bauwerks (hier ausdrücklich hervor­gehoben in Abschnitt VII des Vertrages). Er allein trägt daher auch das Risiko mangelfreier Ausführung und muss bei Baumängeln die Einre­de des nicht (voll) erfüllten Vertrages gegen sich gelten lassen. Ande­rerseits kann er wegen der Mängel auch ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber seinen Erfüllungsgehilfen geltend machen, so dass er durch die Leistungsverweigerung des Erwerbers nicht in Zahlungsnot zu kommen braucht.

2. Die Parteien haben für die Zahlung der als „Kaufpreis" bezeich­neten Vergütungen für Grundanteil und Bauwerk in Abschnitt IV Nr. 4 Raten nach Baufortschritt vereinbart. Diese Regelung entspricht der in Bauverträgen üblichen Vereinbarung von Abschlagszahlungen, jedoch fehlt es an dem sonst üblichen Einbehalt zur Sicherstellung der vertragsgemäßen Ausführung und Gewährleistung.

a) Selbst ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt von 5% oder gar 10% der Gesamtvergütung hindert den Auftraggeber grundsätzlich nicht, fällige Abschlagszahlungen oder den Restwerklohn wegen mangelhaf­ter Werkausführung zu verweigern. Der Auftragnehmer kann nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweigerungsrecht nur wegen eines den Sicherheitseinbehalt wertmäßig übersteigenden Mängelbeseitigungsanspruchs geltend machen (Senat, NJW 1981, 2801 = LM vorstehend Nr. 19; NJW 1982, 2494 = LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3). Die Einbehaltung fälliger Abschlagszahlungen verfolgt vor al­lem den Zweck, den Auftragnehmer zur umgehenden Beseitigung von Mängeln an den bis dahin erbrachten Leistungen anzuhalten; dass der Sicherheitseinbehalt die Kosten der Mängelbeseitigung deckt, steht dem nicht entgegen (NJW 1981, 2801 = LM vorstehend Nr. 19).

b) Diese Grundsätze müssen umso mehr gelten, wenn wie hier der Auftraggeber sich nicht einmal an einem Sicherheitseinbehalt schadlos halten kann und nach der bei Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe fälligen 5. Rate von 10,5% des „Kaufpreises" nur noch restliche 3,5% (= 6279 DM) nach Fertigstellung der gesamten Restarbeiten zu zahlen hat. Diese Restrate mag zwar zeitweilig noch eine gewisse Sicherheit bis zur Fertigstellung der gesamten Wohnungseigentumsanlage bieten; jedoch können sich nach Wohnungsübergabe weitere, zunächst nicht erkennbare Mängel herausstellen, wie es hier auch der Fall gewesen ist. Vor allem aber führt die vom BerGer. für billig erachtete Verweisung des Erwerbers auf die letzte Rate dazu, dass er jedes Druckmittels verlustig geht, um den Bauträger und dessen Erfüllungsgehilfen zur schleunigen Beseitigung der bei Bezug der Wohnung festgestellten Mängel zu veranlassen

c) Für die Behebung der im Schreiben vom 29. 11. 1979 gerügten, bei Anforderung der 5. Rate mit Schreiben vom 14. 1. und 20. 2. 1980 zumeist nicht behobenen Mängel war nach Abschnitt VIII Nr. 1 Abs. 5 des Vertrages die Kl. verantwortlich, so dass es hierfür auf die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Erwerber (Nr. 1 Abs. 10 und 11) nicht ankommt. Die vom BerGer. erwogene Ein­schränkung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 II BGB steht der Einrede nicht entgegen, sofern die mit der jeweiligen Rate abzugeltende Teilleistung wie hier mangelhaft ist. Die Erwerber wa­ren demnach im Frühjahr 1980, als die letzte (6.) Rate noch nicht fällig war, nicht gehindert, gern. § 320 I BGB die Zahlung der fälligen 5. Rate in angemessenem Verhältnis zu den voraussichtlichen Kosten der Beseitigung der damals vorhandenen Baumängel zu verweigern. Das insofern und auch im Ergebnis auf Rechtsirrtum beruhende Beru­fungsurteil kann daher keinen Bestand haben.

IV. Für die Bewertung der im Frühjahr 1980 in der vermieteten Wohnung zutage getretenen Mängel stützt sich das BerGer. wie das LG auf ein nach Ortsbesichtigung vom 31. 3. 1981 erstattetes Sachver­ständigengutachten vom 7. 5. 1981.

Während das LG, dem Sachverständigen folgend, die für die Mängelbe­seitigung erforderlichen Kosten auf etwa 2500 DM geschätzt und deswe­gen die Zurückbehaltung von 8000 DM für gerechtfertigt gehalten hat, erkennt das BerGer. nur 1975 DM an. Die übrigen Mängel hätten ohne vorzeitigen Bezug der Wohnung leichter beseitigt werden können und seien durch die letzte Rate abgedeckt. Somit seien die Erwerber damals mit einem Betrag von 6025 DM in Verzug geraten.

Auch dies ist nicht richtig.

1. Es ist nicht zu erkennen, worauf das BerGer. seine Ansicht stützt, die vorn Sachverständigen mit 565 DM veranschlagten Malerarbeiten in der Wohnung seien durch den vorzeitigen Bezug erschwert worden. Nichts deutet darauf hin, diese noch im März 1981 vorhandenen Män­gel wären ohne vorzeitigen Bezug der Wohnung noch vor dem Jahres­ende 1979 beseitigt worden. Zudem hatte die Kl. sich mit der Auffor­derung bis 30. 11. 1979 die Mängel mitzuteilen, bereit erklärt, unge­achtet des vorzeitigen Bezugs der Wohnung die erkennbaren Mängel zu beseitigen. Schließlich können die Erwerber deswegen nicht auf die letzte Rate verwiesen werden. Somit ist mit dem LG davon auszuge­hen, dass die Erwerber wegen der Wohnungsmängel mit voraussichtli­chen Beseitigungskosten von etwa 2500 DM ein Leistungsverweige­rungsrecht geltend machen durften.

2. Das BerGer. hat es aufgrund seiner irrigen Rechtsauffassung un­terlassen, wie das LG zu prüfen, ob die Erwerber wegen Mängeln, die mit rund 2500 DM zu beseitigen waren, insgesamt 8000 DM zurück­behalten durften. Die tatrichterliche Wertung des LG, dies sei vertret­bar, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Etwas mehr als das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten gern. § 320 BGB zu verweigern, erscheint nicht rechtsmißbräuchlich. Der Senat hat bereits das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Nachbesse­rungskosten für angemessen gehalten (LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3 = NJW 1982, 2494 m. Nachw.). Die Bekl. blieben nur geringfügig dar­über. Das muss die Kl. hinnehmen. Die Bekl. gerieten daher durch den Einbehalt der 8000 DM von der 5. Rate nicht in Verzug.

3. Bei der Bemessung der Höhe des von ihnen zu Recht zurückge­haltenen Betrages hat die noch nicht fällige 6. Rate von 6279 DM außer Betracht zu bleiben.

a)  Der Senat hat allerdings schon mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass ein beträchtlicher Sicherheitseinbehalt für die Höhe einer berech­tigten Leistungsverweigerung von Belang sein und bei deren Bemes­sung je nach den Umständen miteinbezogen werden kann (NJW 1981, 2801 = LM vorstehend Nr. 19; NJW 1982, 2494 = LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3). Hier hatten die Parteien keine Sicherheit für die Sachmän­gelgewähr der Kl. vereinbart. Die nicht vor „Fertigstellung der ge­samten Restarbeiten" zu zahlende 6. Rate des Erwerbspreises bot dafür nur zeitweilig einen gewissen Ersatz. Sie ist mit 3,5% des Erwerbspreises auch eher gering und muss deshalb unangetastet bleiben, um die restliche Fertigstellung des Bauwerks und die Beseitigung erst nach Bezug der Eigentumswohnungen auftretender Mängel wenigstens teilweise abzusichern.

b)  Es kommt hinzu, dass sich schon bei Fälligkeit der 5. Rate erhebli­che Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum zeigten, die unstreitig später zu umfangreicher Nachbesserung durch die Kl. und ihre Subun­ternehmer führten. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der einzelne Wohnungseigentümer zur selbständigen Verfolgung der aus dem Ver­tragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche be­fugt. Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraus­setzungen des § 633 III BGB Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sowie einen Vorschuss auf voraussichtliche Män­gelbeseitigungskosten verlangen (BGHZ 74, 258 [262] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGHZ 81, 35 [38] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 7 = NJW 1981, 1841 m. Nachw.). Dann steht ihm grundsätzlich auch ein Leistungsverweige­rungsrecht gem. § 320 BGB zu.

Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Ausübung eines solchen Lei­stungsverweigerungsrechts Einschränkungen unterliegt, solange die Woh­nungseigentümer die Mängelbeseitigung nicht gemeinsam betreiben. So könnte bei unbeschränkter Leistungsverweigerung durch den einzelnen Wohnungseigentümer z. B. die Gefahr bestehen, dass wegen nur geringfü­giger Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum insgesamt ungerechtfertigt hohe Beträge zurückgehalten werden. Eine derartige Gefahr bestand hier nicht. Zudem wird eine mögliche Leistungsverweigerung der Bekl. wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum nur insofern berücksichtigt, als die noch nicht fällige 6. Rate des Erwerbspreises bei der Bemessung des von den Bekl. wegen anderer Mängel an der 5. Rate zurückzuhaltenden Betrages nicht miteinbezogen wird. Das begegnet auf keinen Fall durch­greifenden Bedenken.

c) Die 6. Rate hat die Kl. unstreitig noch nicht fällig gestellt. Ohne besondere Zahlungsforderung, wie sie im Vertrag ausdrücklich vorgese­hen ist, brauchten die Bekl. nicht zu leisten. Das gilt umso mehr, als die Kl. den von den Bekl. nach Beseitigung der meisten Mängel am Sondereigen­tum im Januar 1982 auf die 5. Rate gezahlten weiteren Teilbetrag von 6635 DM nicht annahm, sondern zurücküberwies. Dazu war die Kl. bei verständiger Würdigung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glau­ben nicht berechtigt. Da sie bereits vom Vertrag zurückgetreten war, muss­ten die Bekl. damit rechnen, dass sie jede weitere Zahlung ebenso zurück­weisen würde. Endgültig haben die Beizt die Leistung der 6. Rate, um die es im gesamten Rechtsstreit unmittelbar gar nicht geht, keineswegs ver­weigert.

4. Darauf, ob ein Teil der 5. Rate für die Eigentumswohnung auch wegen Mängeln am Garagenabstellplatz gemindert oder zurückbehalten werden durfte und ob selbst bei einem der Höhe nach unter 8000 DM liegenden Leistungsverweigerungsrecht ein Rücktritt vom Vertrag nach Treu und Glauben zu rechtfertigen war, kommt es demnach nicht an. Die Kl. war am 18. 3. 1980 und auch später nicht berechtigt, wegen Zahlungs­verzugs der Bekl. vom Vertrag zurückzutreten.

V. Das BerGer. hält den Rücktritt der Kl. vom Vertrag auch deshalb für gerechtfertigt, weil die Bekl. die in Abschnitt XII Nr. 1 b erteilte Voll­macht zur Änderung der Teilungserklärung widerrufen und angefochten haben. Die Erwerber hätten sich mit dieser Ermächtigung der Kl. einver­standen erklärt. Ihr Besitzstand sei gewahrt worden. Zum Widerruf der Vollmacht habe daher kein Anlass bestanden. Aufgrund des unberechtigten Zahlungseinbehalts nach unberechtigten Mängelrügen, einer Erklärung des Bekl. zu 1, er zahle wann er wolle, sowie des Widerrufs der Vollmacht habe sich die Kl. in ihrer Auffassung bestärkt sehen dürfen, dass die Bekl. zu einer dem Zweck und der Abwicklung des Vertrages förderlichen Zu­sammenarbeit nicht mehr bereit seien. Auch dies greift die Revision mit Erfolg an.

1. Rechtfertigt wie ausgeführt die Einbehaltung von 8000 DM bei Zah­lung von 10837 DM den Rücktritt der KI. vom Vertrag nicht, so auch nicht die Bemerkung des Bekl. zu 1 Anfang Februar 1980, er zahle wann er wolle. Nach der Bekundung des Gesprächspartners, des Ehemanns der Geschäftsführerin der Kl., war dies die vom Arger über eine ergebnislose Auseinandersetzung geprägte Antwort auf dessen Frage, ob er denn nun die 5. Rate zahlen werde oder nicht. Eine endgültige Leistungsverweige­rung kann in dieser Bemerkung schon deshalb nicht gesehen werden, weil der Bekl. zu 1 noch 10 Tage später mit Schreiben vom 22. 2. 1980 mitteilte, er halte nur noch 8000 DM zurück, „bis die Beseitigung der Mängel ge­klärt" sei.

2. Ob der Widerruf und die vorsorgliche Anfechtung der Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung berechtigt waren, braucht hier nicht ent­schieden zu werden. Sie waren jedenfalls den Umständen nach so verständ­lich, dass die Kl. ihren Rücktritt vom Vertrag darauf nicht stützen kann.

a)  Die in Abschnitt II der Teilungserklärung vorbehaltene Verringerung der Miteigentumsanteile der Erwerber Nm. 1 bis 39 an der Wohnungsei­gentumsanlage für den Fall, dass die im Sondereigentum des Bauträgers verbliebenen Dachgeschoßräume B 1 bis 3 zu Wohnzwecken umgestaltet (und veräußert) werden, führt zwar nicht zu einer Veränderung der Lage und der Nutzfläche der übrigen Wohnungen, wohl aber zu einer Verringe­rung des Bruchteils am Gemeinschaftseigentum, ohne dass damit dessen Wert erhöht würde. Ob ein anteiliger Wertverlust dadurch ausgeglichen würde, dass sich auch der Anteil eines jeden Wohnungseigentümers an den laufenden Verwaltungs- und Unterhaltungskosten entsprechend vermin­dern würde, ist ungeklärt.

b)  Durch die in Abschnitt XII Nr. 1 b formularmäßig erteilte Vollmacht zur Änderung und Ergänzung der Teilungserklärung ermächtigte der Er­werber den Bauträger, Umfang und unter Umständen auch Wert seiner Leistung nach seinem Ermessen und ohne entsprechenden Ausgleich zu verringern. Für eine solche Klausel in AGB gilt § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz, wonach die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam ist, wenn nicht die Vereinbarung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Ob letzteres hier der Fall ist, hat das BerGer. nicht geprüft (zur Zumutbarkeit solcher Rechtsvorbehalte vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Komm., 4. Aufl., § 10 Nr. 4 Rdnrn. 8, 9; Kötz, in: MünchKomm, § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz Rdnrn. 18 bis 20; Löwe- v. Westphalen-Trinkner, AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 10 Nr. 4 Rdnrn. 11 bis 13, 17).

c) Hinzu kommt, dass die Vollmachtsklausel im Vertrag aus sich heraus nicht verständlich ist. Umfang und Bedeutung der Vollmacht ergeben sich erst aus Abschnitt II der Teilungserklärung, welche dem Erwerbsvertrag zwar beigefügt, aber nicht verlesen worden ist (Abschnitt X des Vertra­ges). Die Urkunden ergeben nicht, dass der Erwerber sich bei gebotener Aufmerksamkeit und Überlegung über Bedeutung und Umfang der Voll­macht im klaren sein musste.