Bauunternehmer bei Baumängeln

b) Zur Frage, inwieweit der Architekt den Bauherrn aber das Vorgehen gegen den Bauunternehmer bei Baumängeln zu beraten hat. Anmerkung zu Leitsatz a): In seiner Entscheidung v. 2. 3. 1967 (BGHZ 47,272 = Nr.12 zu § 13 VOB Teil B) hat der BGH-entschieden, dass der Bauherr dann von dem Bauunternehmer einen Vorschuss in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen kann, wenn dieser die ihm zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos hatte verstreichen lassen. Dieser Vorschuss muss dann von dem Bau­herrn abgerechnet werden. Das BerGer. hatte nun einem Bauherrn, dem gegen einen Archi­tekten ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB wegen schuldhaft falscher Planung und vernachlässigter Bauaufsicht zustand, auch einen solchen Vorschussanspruch gegen den Architekten zugebilligt. Dem ist der BGH nicht gefolgt. 1. Der Anspruch aus § 635 BGB umfasst den Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Es besteht daher kein Bedürfnis, dem Bauherrn neben diesem Anspruch auch noch einen Vorschussanspruch zuzubilligen. Die Rechtslage unterscheidet sich von der BGHZ 47, 272 zugrunde liegenden Fallgestaltung, bei der ein An­spruch auf Vorschuss deshalb gerechtfertigt ist, weil der Bauherr billigerweise nicht in die Lage gebracht werden darf, zunächst den Mangel selbst beseitigen, die Mängelbeseitigung also vorfinanzieren zu müssen - und erst dann - also nachträglich Ersatz der dafür gemach­ten Aufwendungen verlangen zu können (vgl. auch BGHZ 56, 136, 141 = Nr. 17 zu § 538 BGB). Anders liegen die Verhältnisse bei einem Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, denn dieser ist von vorn­herein auf Geld gerichtet. Der Bauherr kann von dem Bauunter­nehmer bzw. Architekten den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag bereits vor Behebung des Mangels verlangen. 2. Der Senat hat darauf verwiesen, dass dieser Auff. auch nicht sein Urt. in NJW 60, 390 Nr. 3 entgegensteht. Dort ist zwar, ausgesprochen, dass der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten unter Um­ständen auf Schadensersatz in Natur gerichtet werden kann Ob an dieser Auff. überhaupt festzuhalten ist, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen. Die Bedenken, die gegen diese Auff. geltend gemacht worden sind, werden den Senat sicherlich veranlassen, diese Auff. bei gegebenem Anlaß einer Überprüfung zu unterziehen. Jedenfalls ist der Bauherr nicht gehindert, den Architekten aus § 635 BGB alsbald auf Zahlung in Geld in Anspruch zu nehmen. 3. Ganz abwegig war der Hinweis des BerGer., der Architekt müsse vor der Gefahr geschützt werden, dass der Bauherr den ihm als Scha­densersatz zugesprochenen Geldbetrag nicht zur Mängelbeseitigung verwende, sondern für andere Zwecke verbrauche. Dabei hatte das BerGer. verkannt, dass der Schädiger keinen Anspruch darauf hat, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld auch wirklich zur Beseitigung des Schadens verwendet. Auch im Bereich des Kfz-Schadensersatzrechtes ist es ja so, dass der Geschädigte mit der Schadensersatzsumme kein neues Kfz anzuschaffen braucht, er kann das Geld auch anderweitig verwenden.

4. Schließlich hatte das BerGer. noch gemeint, die Verurteilung zu einer Vorschusszahlung bewahre den Bauherrn davor, dass im Rechts­streit gegen den Architekten die Mängelbeseitigungskosten zu niedrig ermittelt und der Bauherr dann einen Teil des Schadens selbst tragen müsse. Auch dieses Argument ist verfehlt. In jedem Schadensersatzprozess muss die Höhe des Schadens ermittelt werden. Dass dabei Fehler unterlaufen können, liegt innerhalb des gewöhnlichen Prozeß­risikos. Im übrigen bleibt immer die Möglichkeit der Feststellungs­klage, auch für den Zukunftsschaden. Das angef. Urt. ist daher in diesem Punkt aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden, da der Bauherr seinen Anspruch hilfsweise auch als endgültigen Schaden geltend gemacht hatte. (Schmidt) Aus den Gründen zu Leitsatz b) : III. Das BerGer. erachtet auch den Anspruch gegen den Architekten auf Zahlung von 1716,07 DM für gerechtfertigt, die die Bekl. (Bauherrin) für die Beseitigung von Mängeln durch Drittunternehmer aufge­wendet hat. Es geht davon aus, dass die Bekl., sofern sie gegen den Bauunter­nehmer Nachbesserungsansprüche gehabt haben sollte, diese deshalb verloren habe, weil weder sie selbst noch der Kl. (Architekt) als ihr Erfüllungsgehilfe dem Bauunternehmer eine Frist zur Mängelbeseiti­gung gesetzt habe. Dadurch habe der Kl. seine der Bekl. gegenüber obliegende Architektenpflicht verletzt. Denn auf Grund des Architek­tenvertrages sei er verpflichtet gewesen, zur Erhaltung von Nach­besserungs- und Gewährleistungsansprüchen notwendige Fristsetzun­gen für die Bekl. auszusprechen und sicherzustellen, dass sie in einem späteren Prozess zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer beweisbar seien, was nach dem Verlauf des Vorprozesses des Bauunter­nehmers gegen die Bekl. nicht der Fall gewesen sei. Seine Behauptung, die Bekl. selbst habe sich die Mängelanzeige an den Bauunternehmer vorbehalten und überdies von sich aus Nach- und Ersatzarbeiten aus­führen lassen, vermöge den KI. nicht zu entlasten. Dann nämlich hätte der Kl. die Bekl einmal über die vom Gesetz vorgeschriebene Fristsetzung und zum anderen darüber belehren müssen, dass die Bekl. vor Fristablauf keinen Drittunternehmer beauftragen dürfe, ohne Gefahr zu laufen, Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu verlieren. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Unrecht meint die Rev., das BerGer. habe damit die Auf­klärungspflicht des Kl. überspannt. 1. Es geht zutreffend davon aus, dass es zu den Pflichten des mit der Bauleitung und Bauaufsicht beauftragten Architekten gehört, den Bauunternehmer bei mangelhafter Leistung na­mens des Bauherrn zur Nachbesserung innerhalb bestimmter Frist aufzufordern und notfalls nach fruchtlosem Fristablauf im Einvernehmen mit dem Bauherrn einen anderen Unter­nehmer mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen, um so die Rechte des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer ge­mäß § 633 Abs. 2, 3 BGB, § 4 Nr. 7 und § 13 Nr. 5 VOB (B) zu wahren. Diese Verpflichtung setzt Kenntnisse nicht nur in der Bautechnik, sondern auch in den Grundzügen des Werkver­tragsrechts und der VOB (B) voraus, die der Architekt haben muss, um seine Aufgabe erfüllen zu können, für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks zu sorgen (vgl. Schmakl, NJW 68, 23; Bindhardt, Die Haftung des Architekten, 6. Aufl., S. 55). Es handelt sich insoweit also um eine Betreuung, die dem Architekten als dem auf dem Gebiet des Bauwesens und des Baurechts sachkundigen Berater des Bauherrn obliegt (vgl. auch Schäfer-Finnern, Anmerkungen zum Urt. des Senats v. 29. 2. 1968 — VII ZR 154/65 = Nr. 28 zu VOB Teil B Z 2.510 Bl. 29 und zum Urt. des III. ZS v. 3. 7. 1961 — III ZR 101/60 = Z 3.00 BL 52).