BGB-Gesellschaft

1. Erfüllt der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft (Arbeitsge­meinschaft) die verträgliche Bauleistung nicht, so kann er auf Rück­zahlung einer ihm zugeflossenen Vorauszahlung erst in Anspruch genommen werden, wenn der Bauvertrag von keinem der Gesell­schafter erfüllt wird. 2. Der Anzahlungsbürge eines BGB-Gesellschafters wird von sei­ner Verpflichtung auch dann frei, wenn ein anderer Gesellschafter die geschuldete Leistung, für die die Anzahlung gewährt wurde, erbringt. Anmerkung: In einer Arbeitsgemeinschaft (Arge), die zwei Bauunter­nehmen als BGB-Gesellschaft zur gemeinsamen Ausführung eines Baulei­stungsauftrags gegründet hatten, hatte sich für jeden der beiden als Ge­samtschuldner haftenden Gesellschafter jeweils eine Bank gegenüber dem Auftraggeber dafür verbürgt, dass die an die Arge geleistete Vorauszahlung des Auftraggebers insoweit nicht verloren gehen würde, als sie demjenigen Arge-Partner, für den sich die Bank verbürgte, intern zugeflossen war. Der eine Arge-Partner fiel alsbald in Konkurs, ohne Bauleistungen in Höhe des erhaltenen Vorauszahlungsanteils erbracht zu haben. Der andere Arge- Partner führte in der Folgezeit den Bauauftrag allein durch. Er hat die für seinen Partner bürgende Bank auf Zahlung aus der Bürgschaft wegen der erhaltenen Vorauszahlung aufgrund Abtretung seitens des Auftraggebers und aufgrund von § 42611 BGB in Anspruch genommen. Der BGH hat das Klagebegehren für unbegründet erklärt. Er ging von der Feststellung des BerGer. aus, dass die Vorauszahlung des Auftraggebers vertragsgemäß der Arge als BGB-Gesellschaft zugeflossen war und dass die Aufteilung der Vorauszahlung im Innenverhältnis auf die beiden Arge- Partner für den Auftraggeber bedeutungslos war. Eine Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung hätte der Auftraggeber von der Arge wie von ihren Partnern nur verlangen können, wenn der Bauauftrag nicht erfüllt worden wäre. Letzteres war aber nicht der Fall; denn die solvent gebliebene Arge-Partnerin erbrachte die von ihr wie von der Arge als Gesamtschuld­ner geschuldeten Bauleistungen. Dadurch konnte hier ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung für den Auftraggeber nicht mehr entstehen. Die bekl. Bank, die sich nur für einen solchen Anspruch und nicht etwa für Erfüllungsansprüche verbürgt hatte, ist deshalb von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gegenüber dem Auftraggeber frei gewor­den, weil die verbürgte Hauptschuld nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen konnte Die Kl. kann Ausgleichsansprüche gegen ihren insolvent gewordenen Arge-Partner wegen der von ihr allein für die BGB-Gesell­schaft erbrachten Leistungen nur im Rahmen der Auseinandersetzung zur Beendigung der Gesellschaft geltend machen. Der Senat hat in seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob die hier vom Konkursverwalter des einen Arge-Partners erklärte Ablehnung der Erfüllung des Bauauftrags nach § 17 KO das Vertragsverhältnis zwi­schen dem Auftraggeber und der Arge (BGB-Gesellschaft) beeinflussen konnte.