Bürgschaftsurkunde
Der Fortbestand eines formgültig geschlossenen Bürgschaftsvertrags hängt nicht davon ab, dass die dem Bürgschaftsempfänger übergebene Bürgschaftsurkunde bei diesem verbleibt.
Zum Sachverhalt: Der Kl. schloss mit dem damaligen Schwiegersohn Bekl. den Bekl.(Hauptschuldner), am 10. 9. 1971 einen Darlehensvertrag, auf- grund dessen er diesem auf 1 Jahr ein Darlehen von 750 000 DM zu 14% Zins zur Verfügung stellen sollte. Das Darlehen sollte u. a mit mehreren Grundschuldbriefen vom Darlehensnehmer abgesichert werden.
Mit Schreiben vom 16. 12. 1971 übernahm der Ehemann der Bekl. (Bürge) für alle dem Kl. „jetzt oder künftig zustehenden . . . Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner (insbesondere aus der Gewährung von Krediten in irgendeiner Form oder Art, aus laufender Rechnung oder sonstigen Geschäften)" die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von 400 000 DM zuzüglich Zinsen und Kosten auf die Dauer von 6 Monaten.
Am 17. 12. 1971 schloss der Hauptschuldner mit dem Kl, und dem weiteren Gläubiger Feinen neuen an die Stelle der Vereinbarung vom 10. 9. 1971 tretenden Darlehensvertrag, nach welchem das ursprünglich im September zugesagte Darlehen, von dem 250 000 DM bereits ausbezahlt waren, auf 400 000 DM gekürzt und sein Zinssatz auf 4'/2% monatlich erhöht wurde. Die bereits aufgrund des Vertrags vom 10. 9. 1971 ausbezahlte Darlehenssumme wurde angerechnet. Zu den Sicherheiten gehörte u. a. die Bürgschaft des Ehemanns der Bekl. vom 16. 9. 1971, bei der noch eine Beglaubigung der Unterschrift verlangt wurde, die in der Folgezeit vorgenommen wurde.
Am 23. 2. 1972 habe der KI. dem Hauptschuldner und dessen Ehefrau auf deren Wunsch die notariell beglaubigte Bürgschaftsurkunde Wieder zurück, behielt aber ein unbeglaubigtes Exemplar der Urkunde.
Da nach Kündigung der Darlehen die versprochenen Zahlungen vom Hauptschuldner nicht geleistet wurden, nahm der Kl. den Bürgen auf Zahlung von 579 972 DM in Anspruch. Nachdem der Mitgläubiger F dem
Kläger seine Ansprüche gegen, den Hauptschuldner, soweit die Bürgschaft reicht, abgetreten hatte, erhob der KI. Klage auf Zahlung eines Teilbetrags von 30 000 DM gegen den Bürgen und nach dessen Tode gegen die Bekl. als seine Alleinerbin.
Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat Ihr stattgegeben. Die Revision der Bekl. blieb erfolglos.
Aus den Gründen: II. 3. c) bb) Die Nichtigkeit des Vertrags vom 17. 12. 1971 gilt für sämtliche Vereinbarungen der Parteien in diesem Vertrag, also auch für diejenige, dass er den ersten Darlehensvertrag vom 10. 9. 1971, aufgrund dessen der Kl. bereits 250000 DM an den Hauptschuldner bezahlt hatte, ersetzen sollte; denn diese letztere Vereinbarung wäre für sich allein nicht ohne den nichtigen Teil des Vertrags getroffen worden (§ 139 BGB). Der Vertrag vom 17. 12. 1971 sollte nach seinem Wortlaut nämlich nur insoweit an die Stelle des Darlehensvertrages vom 10. 9. 1971 treten und diesen ergänzen, als er nicht mit ihm übereinstimmte. Der Kl. hatte nur ein Interesse daran, die Bedin‑
gungen für sein. Darlehen, das er teilweise bereits dem Hauptschuldner zur Verfügung gestellt hatte, zu verbessern. Er wollte aber den alten Darlehensvertrag nicht auf jeden Fall beseitigt haben. Auch der Hauptschuldner wollte die Rechtsgrundlage der bereits erfolgten Darlehensgewährung nicht in Wegfall bringen. Bestand aber infolge der Nichtigkeit des Vertrages vom 17. 12. 1971 der erste Darlehensvertrag vom 10. 9. 1971 bis zur Darlehenskündigung weiter, dann braucht die Möglichkeit von Bereicherungsansprüchen wegen der erfolgten teilweisen Hingabe des Darlehens nicht untersucht zu werden. Darauf, wann das Bürgschaftsversprechen zwischen dem Kl. und dem Rechtsvorgänger der Bekl. wirksam geworden ist, kommt es entgegen. der Meinung der Revision nicht an. Der Bürge hatte sich für die sämtlichen— schuldrechtlich wirksam begründeten — Forderungen' des Kl. aus dessen Geschäftsverbindung zum Hauptschuldner verbürgt. Eine solche Forderung bestand hinsichtlich des gewährten Teildarlehens aus dem Vertrag vom 10. 9. 1971.
III. 1. Das BerGer. hat aufgrund seiner Würdigung der erhobenen Beweise festgestellt, dass der Rechtsvorgänger der Bekl. anlässlich der Rückgabe der notariell beglaubigten Bürgschaftsurkunde durch den Kl. an den Hauptschuldner am 23. 2. 1972 nicht aus seiner Bürgschaftsverpflichtung entlassen worden ist, was ihm auch bekannt war.
2. These auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung greift die Revision vergeblich mit der Rüge an, das BerGer. hätte den im ersten Rechtszug angebotenen Beweis erheben müssen, dass die nicht notariell beglaubigte Bürgschaftsurkunde, die in den Händen des KI. verblieben war, nicht vom Bürgen original unterschrieben worden sei.
Auf diesen Umstand kommt es indessen nicht an, so dass die Behauptung der Bekl. als richtig unterstellt werden kann. Der Bürge hatte sein Bürgschaftsversprechen dem Kl. in der Form des § 766 BGB durch Aushändigung der Bürgschaftsurkunde, gegeben. Wenn das notariell beglaubigte Stück dieser Urkunde dem Hauptschuldner zur Weitergabe an den Bürgen vom Kl. zurückgegeben wurde mit der Maßgabe, dass damit die Bürgschaft nicht erledigt sein sollte, dann führte das nicht zum Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung; denn das Gesetz fordert in § 766 BGB zur Wirksamkeit eines Bürgschaftsversprechens nicht, dass die einmal dem Bürgschaftsempfänger ausgehändigte Urkunde auch bei ihm verbleibt (vgl. dazu auch RGZ 126, 121 [123]). Die Übergabe der Bürgschaftsurkunde ist notwendig, damit ein Bürgschaftsvertrag unter Nichtkaufleuten entsteht (§ 766 BGB). Der Fortbestand des einmal zustande gekommenen Vertrags hängt aber nicht vom Verbleib der Urkunde beim Empfänger ab. Das BerGer. braucht deshalb der Frage, ob auch die Unterschrift auf dem beim Kl. verbliebenen Exemplar der Bürgschaftsurkunde echt ist, nicht nachzugehen.