Eigentumswohnung
Wer eine Eigentumswohnung erwerben möchte und zu diesem Zweck die Rechte aus einem mangels der erforderlichen notariellen Beurkundung formnichtigen Bewerbervertrag käuflich erwirbt, kann gegenüber dem Zedenten jedenfalls dann aus der - von den Beteiligten zunächst nicht erkannten- Formnichtigkeit keine Schadensersatzansprüche herleiten, wenn, der Zedent ihn vertragsgemäß dem Wohnungsbau- unternehmen empfiehlt und dieses daraufhin den im Bewerbervertrag, vorgesehenen Kaufvertrag mit ihm abschließt.
Zum Sachverhalt: Am. 23. 3. 1971 schlossen die Kl. mit einer Gemeinnützigen Bausparkasse einen notariell beglaubigten „Bewerbervertrag" über den Kauf einer Eigentumswohnung. Am 29. 5.1973 trafen die Parteien unter der Bezeichnung „Vorvertrag über den Kauf der Eigentumswohnung" eine schriftliche Vereinbarung, mit der sich der Bekl. verpflichtete, gegen Zahlung von 160000 DM an die Kl. in den Bewerbervertrag einzutreten. „Ein endgültiger Kaufvertrag wird noch geschlossen." Auf Bitte der Kl. nahm die Bausparkasse den Bekl. als neuen Kaufanwärter auf und entließ die Kl. aus dem Bewerbervertrag. Im August. 1973 verkaufte sie dem Bekl. das Wohnungseigentum für 95500 DM. Der Bekl. wurde im Grundbuch eingetragen. Die Kl. verlangen vom Bekl. die Zahlung von 160000 DM aus dem Vertrag vom 29..5. 1973, abzüglich der vom Bekl. an die Bausparkasse gezahlten 95500 DM. Der Bekl. hat Zahlung abgelehnt, weil die Verträge vom 23. 3. und 29. 5. 1973 formnichtig seien.
Das LG hat der Klage stattgegeben; das OLG hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: I. Das BerGer. hält den mit der Klage geltend gemachten Anspruch aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 29. 5. 1973 gem. §§ 420, 433 II BGB für begründet. Es legt den Vertrag der Parteien dahin aus, dass der Bekl. an Stelle der Kl. in deren Bewerbervertrag eintreten sollte: Die Kl. hätten sich sinngemäß verpflichtet, ihre eigene Rechtsstellung aus dem Bewerbervertrag aufzugeben und der Bausparkasse zu empfehlen, den Austausch mit dem Bekl. als Nachfolger zu genehmigen; als Gegenleistung habe der Bekl. einen „Kaufpreis" von 160000 DM abzüglich des an die Bausparkasse zu zahlenden „ursprünglichen" Kaufpreises... zu zahlen. Die Revision meint, ein solcher Vertrag hätte als Rechtskauf gem. § 4 III WEG i. V. mit § 313 BGB notarieller Beurkundung bedurft und sei in Ermangelung dieser Form nichtig.
Die Rüge geht fehl. Unabhängig von der Frage, ob die Vereinbarung vom 29. 5. 1973 als Rechtskauf einzuordnen ist, hätte sie dem gesetzlichen Formzwang nach § 4 III WEG i. V. mit § 313 BGB nur unterlegen, wenn sich die Kl. in ihr verpflichtet hätten, Wohnungseigentum oder Erbbaurecht einzuräumen oder aufzuheben. Keiner dieser Tatbestände ist hier gegeben. Die Kl., die noch kein dingliches Recht hatten, haben sich nach der tatrichterlichen Vertragsauslegung, die als Auslegung eines Individualvertrages das RevGer. bindet, nicht zur Übertragung derartiger Rechte, sondern lediglich verpflichtet, daran mitzuwirken, dass ihre Rechtsstellung aus dem mit der Bausparkasse geschlossenen Bewerbervertrag vom 23. 3. 1971 auf den Bekl. übertragen werde. Ein solcher Vertrag ist nicht formbedürftig. Etwas anderes ergeben auch nicht die von der Revision angeführten Entscheidungen. Verfehlt ist auch die von der Revision gezogene Parallele zum Formzwang eines Vertrages nach § 313 BGB, durch den sich jemand vertraglich zum Verzicht auf ein Erbbaurecht an dem Grundstück und gleichzeitig zur entgeltlichen Überlassung des in Ausübung des Erbbaurechts errichte- ten Bauwerks verpflichtet. Die Kl. hatten weder schon ein Wohnungserbbaurecht noch ein anderes dingliches Recht erlangt, zu dessen Aufgabe sie sich hätten verpflichten wollen.
Die Vereinbarung vom 29. 5. 1973 ist auch nicht, wie die Revision meint, gem. § 306 BGB, weil auf eine unmögliche Leistung gerichtet, nichtig. Die Revision macht geltend, dass der Bewerbervertrag der Kl. mit der Bausparkasse vom 23..3. 1971 entgegen der Angabe im unstreitigen Tatbestand des Berufungsurteils nicht notariell beurkundet, sondern nur notariell beglaubigt worden sei... Da dieser Vertrag nicht nur für die Kl. eine Erwerbsverpflichtung begründen, sondern als Kaufvorvertrag ersichtlich auch die Bausparkasse verpflichten sollte, den Kl. nach Durchführung des Bauvorhabens und Gebrauchsüberlassung das Wohnungseigentum nach näherer Maßgabe eines zu gegebener Zeit noch abzuschließenden Kaufvertrages zu verschaffen, bedurfte er notarieller Beurkundung und wäre in deren Ermangelung nichtig.
Auch wenn man indessen davon ausgeht, dass der Bewerbervertrag nichtig ist, verhilft dieser Umstand der Revision nicht zum Erfolg. Insbesondere folgt aus der Nichtigkeit des Bewerbervertrages nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 29.5. 1973. Die Revision meint in diesem Zusammenhang, die Vereinbarung sei rechtlich als Rechtskauf zu qualifizieren. Eben diese rechtliche Einordnung hat jedoch, wie die Anführung des § 433 II BGB als Anspruchsgrundlage im Berufungsurteil beweist, auch das BerGer. vollzogen. Indessen ist selbst der Verkauf eines nicht bestehenden Rechts grundsätzlich nicht nach § 306 BGB nichtig, sondern verpflichtet den Verkäufer zur Verschaffung des Rechts; erfüllt er diese Verpflichtung nicht, so unterliegt er der Rechtsmängelgewährleistung nach Maßgabe der §§ 437, 440, 320 bis 327 BGB. Dass hier etwa ein Recht verkauft worden wäre, das überhaupt nicht hätte entstehen können und dessen Verkauf daher ausnahmsweise nichtig wäre, trifft nicht zu.
Unabhängig davon, ob der Bekl. wegen der Nichtigkeit des Bewerbervertrages in irgendeinem Zwischenstadium bestimmte Gewährleistungsansprüche hätte geltend machen können..., sind derartige Ansprüche jedenfalls jetzt nicht mehr gegeben. Denn der Bekl. hat auf Grund der von den Kl. geschuldeten Mitwirkung einen Kaufvertrag und damit dasjenige erlangt, worauf die Vereinbarung mit dem Kl. hinzielte. Nach Treu und Glauben kann er sich daher jedenfalls nun nicht mehr darauf berufen, dass der - ursprünglich zwischen den Parteien vorgesehene - Eintritt in den Bewerbervertrag der Kl. ihm nicht die geschuldete Rechtsstellung verschafft hätte. Entscheidend ist vielmehr, dass die tatsächlich gewählte Art und Weise der Vertragserfüllung ihm rechtlich und wirtschaftlich das verschafft hat, was ihm die Kl. schuldeten.
1. Zur Frage der Zulässigkeit von Bezugnahmen in einem notariellen Grundstückskaufvertrag, in dem sich der Verkäufer zur Erstellung eines Hauses verpflichtet, auf der notariellen Urkunde nicht als Anlage beigefügte Vereinbarungen.
2. Die Berücksichtigung der Formnichtigkeit eines Vertrages ist nicht schon allein deshalb mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, weil der Vertragspartner, zu dessen Gunsten sich die Formnichtigkeit auswirkt, bei Vertragsabschluss - in Unkenntnis der Bedeutung seines Verhaltens für die Gültigkeit des Vertrages - veranlasst hat, dass eine Vereinbarung, die in den nach § 313 BGB beurkundungspflichtigen Vertrag hätte aufgenommen werden müssen, nicht mit beurkundet worden ist.