Einsparung von Heizenergie - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Der Bekl. betreibt eine Gärtnerei. Für die zwei Kessel seiner Heizungsanlage lieferte und montierte die Kl. zwei vollauto­matische Rauchgasklappenregulatoren. Zuvor hatte sie dem Beld. über die. später erbrachten Leistungen im Oktober 1976 ein schriftliches Angebot unterbreitet, in dem es u. a. heißt: „ Verbrauchsminderung: Die Auswertung der an Ihrer Kesselanlage vorgenommenen Messungen ergibt eine Brennstoffeinsparung von 12% bei 01/Gas. Sollte nach einem Betriebsjahr die Einsparung nicht erreicht werden, wird die Anlage zurückgenommen Und der vorherige Zustand wieder hergestellt." Hinzu gesetzt ist noch: „Rech­nungsstellung ca. Mai—Juni 1977 ...". Die KI. hat die vereinbarte Vergü­tung eingeklagt

Das LG hat der Klage stattgegeben, das OLG hat sie abgewiesen. Die — zugelassene — Revision der KI. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: 1. Das BerGer. beurteilt die Beziehungen der Parteien zutreffend nach Werkvertrags-Recht. Die Revision geht fehl mit ihrer Auffassung, es liege ein Kaufvertrag oder ein Werkliefe­rungsvertrag über vertretbare Sachen vor. Die KI. hat sich nicht im wesentlichen nur zur Lieferung von selbst anderweit bezogenen seriengefertigten Geräte verpflichtet und deren Einbau nur als Nebenpflicht übernommen, was zur Anwendung von Kaufrecht führen würde (vgl. BGH, WM 1977, 365f.).

Die Leistung der Kl. sollte sich gerade nicht im Wesentlichen auf die Lieferung der Geräte und deren Übereignung beschränken. Vielmehr stand eine von der Kl. zu erbringende „Werkschöpfung" im Vorder­grund, nämlich die Veränderung der bestehenden Heizungsanlage zum Zwecke der Energieeinsparung als Leistungserfolg. Dazu war es erfor­derlich, die Regulatoren an die vorgefundenen Verhältnisse anzupas­sen und einzustellen sowie Montagearbeiten erheblichen Umfanges auszuführen. So mussten die Steuergeräte und die elektrischen An­schlüsse angebracht, die Optimierungsprogramme erstellt und die ge­samte Anlage eingefahren werden. Das alles konnte überhaupt nur von der Kl. erbracht werden, die die Vergütung für die Gesamtleistung denn auch nicht aufgeschlüsselt hat nach Liefer- und Montagepreisen.

Steht danach die auf einen bestimmten Erfolg gerichtete „Werkschöpfung" im Vordergrund, werden die Beziehungen der Parteien insgesamt nach Werkvertragsrecht geregelt, wobei es letztlich gleich­gültig ist, dass die Kl. die bei ihren Leistungen benötigten Einzelteile anderweitig beziehen musste (vgl. BGH, NJW 1977, 379, insoweit in BGHZ 67, 359 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 76, nicht ab­gedruckt).

2. Das BerGer. durfte die im Vertragsangebot der Kl. unter „Ver­brauchsminderung" aufgeführten Angaben als die Zusicherung einer konkreten Energieeinsparung von 12% beurteilen. Es musste nicht etwa annehmen, wie die Revision irrig meint, die Kl. habe nur die generelle Möglichkeit einer entsprechenden Einsparung zugesichert, weil die Höhe der Einsparung von den besonderen Verhältnissen bei den ein­zelnen Heizungsbetreibern abhänge. Die Auslegung des BerGer. wird gestützt vom Wortlaut, wonach die „Auswertung der an der Kesselanlage der Bekl. vorgenommenen Messung eine Brennstoffersparnis von 12% bei Öl/Gas ergibt". Für diese Auslegung spricht auch das Vorbringen der Kl., wonach das Ausmaß der durch den Betrieb der Rauchgasklappenregulatoren zu erreichenden Brennstoffeinsparung abhänge vom Brenner, Kessel und Schornstein. Gerade deshalb unter­sucht die Kl. die Feuerstätten ihrer Kunden vor der Abgabe ihrer Ange­bote. Wenn sie aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchungen eine bestimmte Energieeinsparung zusichert, kann das nur als die Zusiche­rung einer konkreten, auf die untersuchte Heizungsanlage bezogenen Einsparung verstanden werden.

3. Das BerGer. ist der Auffassung, der Werklohnanspruch der Kl. sei erst fällig, wenn sie den Vertrag erfüllt habe, wozu gehöre, dass die Zusi­cherung der 12%igen Brennstoffeinsparung eingehalten sei und der Bekl. die Leistungen der KI: abgenommen habe. Es könne jedoch nicht festge­stellt werden, dass der Bekl. die Leistungen abgenommen habe oder dazu verpflichtet sei. Er sei hier erst dann zur Abnahme verpflichtet, wenn er feststellen könne, dass die zur Brennstoffeinsparung abgegebene Zusiche­rung eingehalten sei. Vor Ablauf eines Betriebsjahres sei das nicht möglich gewesen. Aus dem Verhalten des Bekl. ergebe sich auch nicht, dass er, ohne entsprechende Verpflichtung, die Anlage schon abgenommen habe. Deren Inbetriebnahme sei hierfür kein Indiz, weil erst nach längerer Betriebszeit festgestellt werden könne, ob die zugesicherte Eigenschaft vorhanden sei. Da der Bekl. mit Schreiben vom 12. 8. 1977 die Abnahme endgültig ver­weigert habe, trage die Kl. die Beweislast für das Vorliegen der zugesicher­ten Eigenschaft. Sie habe aber weder schlüssig behauptet, dass die von ihr eingebaute Anlage zu einer 12%igen Energieeinsparung geführt habe, noch habe sie hierfür Beweis angeboten. — Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das BerGer. hat die Kl. zu Recht als beweispflichtig dafür angesehen, dass sie den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt habe.

a) Besteht zwischen den Parteien eines Werkvertrages Streit dar­über, ob das Werk Mängel hat oder ob ihm zugesicherte Eigenschaften fehlen, dann hat der Unternehmer die Mängelfreiheit zu beweisen, solange der Besteller die Sache noch nicht abgenommen hat. Ist das Werk dagegen schon abgenommen worden, dann hat der Besteller den Mangel zu beweisen, wenn er daraus Rechte herleiten will (BGHZ 61, 42 [47]= LM § 320 BGB Nr. 14 = NJW 1973, 1792; Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 633 Rdnrn. 51, 52 m. w. Nachw.). Auf die Frage, ob der Bekl. die eingebaute Anlage abgenommen hat, käme es deshalb für die Beweislastverteilung an, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart hätten. Das ist aber der Fall.

b) Der Vertrag ist nämlich mit dem Zusatz zustande gekommen, dass die Anlage zurückgenommen und der vorherige Zustand wieder­hergestellt wird, wenn nach einem Betriebsjahr die zugesicherte Brennstoffeinsparung von 12% bei Öl/Gas nicht erreicht wird. Dies ist nicht lediglich ein Hinweis auf die kraft Gesetzes (§§ 633, 634 BGB) bestehende Möglichkeit der Wandelung bei Fehlen zugesicherter Ei­genschaft. Vielmehr wurde hier eine von den gesetzlichen Gewährlei­stungsvorschriften abweichende Regelung getroffen, die entweder die Einräumung eines vertraglichen Rücktrittsrechts nach §§ 346ff. BGB dar­stellt, oder bedeutet, dass der Vertrag überhaupt nur unter der auf­schiebenden Bedingung geschlossen worden ist, dass eine Energieein­sparung von 12% erreicht wird. Dementsprechend haben die Parteien schon im Vertrage die Inrechnungstellung der Vergütung erst für ca. Mai—Juni 1977 besonders vereinbart. Die Kl. hat den Bekl. auch erst­mals unter dem 18. 7. 1977 gemahnt und in der Mahnung den 30. 6. 1977 als Verfalltag angegeben. Erst nach Ablauf eines „Betriebsjahres" sollte sich danach herausstellen, ob die Anlage den Zusicherungen der Kl. entspricht und der Bekl. sie behalten muss. Letztlich kann offen­bleiben, welche dieser beiden Vertragsgestaltungen hier zutrifft. Hat der Bekl. sich den Rücktritt vom Vertrage für den Fall vorbehalten, dass die zugesicherte Einsparung an Energie nicht eintritt, dann hat die Kl. nach § 358 BGB zu beweisen, dass ihre Zusicherung erfüllt  worden ist. Denn die Beweislastregel des § 358 BGB gilt auch für den Fall nicht gehöriger Erfüllung (BGH, WM 1981, 404 [405]). Ist der Vertrag nur unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, dann hat die Kl. nach den allgemeinen Regeln zu beweisen, dass die Bedingung eingetreten ist (vgl. Steffen, in: RGRK, § 158 Rdnr. 10).

c) Diese Verteilung der Beweislast ist auch sachgerecht. Hat sich der Besteller eines Werkes ein zeitlich begrenztes vertragliches Rücktritts- recht für den Fall nicht ordnungsgemäßer Erfüllung vorbehalten oder ist gar der Werkvertrag nur unter einer aufschiebenden Bedingung zustande gekommen, dann muss der Unternehmer damit rechnen, dass er auch nach der Übergabe des Werkes an den Besteller die ordnungs­gemäße Erfüllung des Vertrages im Streitfall beweisen muss. Hier kommt hinzu, dass die Kl., wie sie behauptet, aufgrund zum Teil von ihr entwickelter elektronischer Messverfahren eher in der Lage ist, den Beweis für die Erfüllung des Vertrages zu führen, als der Bekl. den Gegenbeweis.

d) Auf die Frage, ob die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der KI. Vertragsinhalt geworden sind und für die zugesicherte Energieein­sparung eine anderweitige Regelung enthalten, kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Individuelle Abreden, wie sie hier getrof­fen worden sind, haben gegenüber ebenfalls vereinbarten AGB Vorrang. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH auch vor Inkraft­treten des AGB-Gesetzes (BGH, LM § 355 HGB Nr. 3 [Bl. 2]; NJW 1960, 667 = BB 1960, 227; LM § 41 ADSp Nr. 6 = WM 1977, 533; vgl. auch BGHZ 50, 200 [207] = LM § 463 BGB Nr. 14 NJW 1968, 1622; BGH, NJW 1974, 272 [273] = LM § 635 BGB Nr. 35).