Entgangenen Gewinn

Anmerkung: Das Urteil dient der Abgrenzung der Mängelbeseitigungskosten, die nach § 633 BGB ersetzt verlangt werden können, zu den Schä­den, deren Ersatz sich nach § 635 BGB richtet. Das kann eine Rolle spielen, wenn der Unternehmer einen Mangel nicht zu vertreten hat. Dann muss er ihn zwar beheben bzw. die zur Mängelbeseitigung notwendigen Aufwen­dungen tragen. Er braucht aber nicht den dem Besteller darüber hinaus entstandenen Schaden zu ersetzen. Nun greifen nicht selten Mängelbeseiti­gung und Schadensbehebung ineinander. Um bestimmte Mängel beseiti­gen zu können, sind Eingriffe in das sonstige Eigentum des Bestellers unumgänglich, entstehen diesem also zwangsläufig weitere Schäden. Die Kosten für die Behebung solcher Schäden hat der BGH seit jeher zu den Mängelbeseitigungskosten gerechnet. Dazu gehören z. B. Aufwendungen für Fliesenleger-, Putz- und Maler­arbeiten, die notwendig werden, weil Wände in einem Badezimmer aufge­schlagen werden müssen, um mangelhafte Abwasserrohre instand zu setzen (BGH, NJW 1963, 805 = LM § 633 BGB Nr. 8). Sind Abdichtungsarbeiten in einem Keller nachzubessern, sind die Aufwendungen, die der Ausbau der Kellertür, der Ölheizung, der Öltanks und der Kellertreppen, das Ab­montieren und Wiederanbringen der Elektroanschlüsse, das Anpassen und der Wiedereinbau der Kellertüren, die Beseitigung von Bohrlöchern verur­sachen, Nachbesserungskosten (BGH, WM 1972, 800 [802] = LM VOB Teil B Nr. 49). Müssen unterirdisch verlegte, leck gewordene Heizrohrlei­tungen nachgeschweißt werden, gehören zu den Mängelbeseitigungskosten auch die Kosten für das Aufspüren der Schadstellen, das Aufreißen der Straßendecke, das Aufgraben des Erdreichs bis zur Rohrleitung, das Freile­gen der Leckstellen der Rohre durch Entfernen der Isolierung, die Wiederanbringung einer neuen Isolierung um die nachgeschweißten Stellen, das Verfüllen des Rohrgrabens, das Verdichten des Erdreichs und die Wieder­herstellung der im Zuge der Mängelbeseitigung aufgerissenen Straßen­decke (BGHZ 58, 332 [339] = LM VOB Teil B Nr. 53). Ist bei Herstel­lung eines Straßenbelags in „Verbundfahrbahnbauweise" die Isolierung zu erneuern, so schließt die Mängelbeseitigung auch das Entfernen und Wie­derauftragen der über der Isolierung liegenden Asphaltschichten ein (BGH, BauR 1975, 130 [133]). Im vorliegenden Fall war der Estrichboden in einem Raum auszuwech­seln, in dem der Besteller eine Bowling-Bahn betrieb, die während der Nachbesserungsarbeiten geschlossen bleiben musste. Dadurch erlitt der Be­steller Verdienstausfall. Das BerGer. hat gemeint, auch diese Einbuße müsse zu den Mängelbeseitigungskosten gerechnet werden. Dem ist der BGH nicht gefolgt. Entgangener Gewinn, der auf Mängeln des Werks beruht, ist ein typi­scher Schaden, dessen Ersatz vom Besteller nach § 635 BGB verlangt wer­den kann (vgl. etwa BGHZ 35, 130 [132] = LM § 638 BGB Nr. 3; BGHZ 37, 341 [343] = LM § 638 BGB Nr. 4; BGHZ 46, 238 [240]; BGHZ 58, 85 [87]). In der Regel dürfte er dadurch entstehen, dass das Werk wegen der Mängel, die erst noch beseitigt werden müssen, verspätet fertiggestellt wird und deshalb auch später in Benutzung genommen werden kann, als der Besteller erwartet hatte. Es ist schwer vorstellbar, dass ein solcher Nutzungsausfall zu den Mängelbeseitigungskosten zu rechnen sein soll. Dazu fehlt es an dem notwendigen engen Bezug zu den Nachbesserungsarbeiten, wie er in den angeführten Beispielen aus der Rechtsprechung des BGH durchweg gegeben war. Ob aber das Werk wegen der Mängel von vornherein unbrauchbar ist oder ob es - wie hier - immerhin benutzbar war und nur während der Nachbesserung still lag, rechtfertigt keine unter­schiedliche Beurteilung. Der während der Zeit der Mängelbeseitigung ent­gehende Gewinn ist im einen wie im anderen Fall Schaden, der nur nach § 635 BGB ersetzt verlangt werden kann, das allerdings auch bei erfolgrei­cher Nachbesserung.