Gewohnheitsrecht
Bauleitpläne können aber auch durch eine von ihnen abweichende Entwicklung außer Kraft treten, wenn diese „aufgrund dauernder und ständiger gleichmäßiger und allgemeiner und von den Beteiligten als verbindlicher Rechtsnorm anerkannter Übung" zur Entstehung von Gewohnheitsrecht führt. Eine gewohnheitsrechtliche Derogation, d. h. eine langjährige Nichtanwendung, getragen von der Überzeugung, dass diese Verfahrensweise rechtens sei, kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn ein Bebauungsplan infolge Kriegseinwirkungen in Vergessenheit geraten ist und allgemein die Rechtsansicht besteht, dass für das fragliche Gebiet kein Bebauungsplan aufgestellt worden ist.
Das Entstehen von Gewohnheitsrecht ist jedoch nicht der einzige Fall einer rechtsbildenden Wirkung von Tatsachen. Bebauungspläne können ihre Gültigkeit auch wegen eines funktionslos gewordenen Inhalts einbüßen. Bei planerischen Festsetzungen kommt sogar als Grund für das Außerkrafttreten eher die Funktionslosigkeit als das Entstehen von Gewohnheitsrecht in Betracht, da Bebauungspläne in einem ungleich stärkeren Maße wirklichkeitsbezogen sind, als dies für den abstrakt-allgemeinen Rechtssatz im herkömmlichen Sinne zutrifft. Eine bauplanerische Festsetzung tritt insoweit wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit — erstens — die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Dabei ist zu. würdigen grundsätzlich die Festsetzung in ihrer ganzen Reichweite und ferner nicht nur die einzelne Festsetzung, sondern auch die Bedeutung, die sie für den Plan in seiner Gesamtheit hat. Hinzutreten muss außerdem — zweitens — dass die Funktionslosigkeit in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht hat, der einem dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Bauleitpläne können demgegenüber aber nicht durch Gewohnheitsrecht entstehen. Auch eine langjährige Anwendung eines unerkannt nichtigen Bebauungsplans kann diesem nicht zur Rechtswirksamkeit verhelfen.
Verordnungsermächtigung
Um nicht das BauGB mit ins einzelne gehenden Vorschriften zu belasten, hat der Gesetzgeber den BMWo im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GG ermächtigt, durch RechtsVO weitere Vorschriften zu erlassen. Dabei ist der Gesetzgeber, worauf bereits im RegE Begr A I 11 hingewiesen worden ist, davon ausgegangen, dass die BauNVO i. d. F. vom 15.9. 1977 als selbständige RechtsVO im wesentlichen erhalten bleiben soll; sie schmälert grundsätzlich nicht die Planungshoheit der Gemeinden, sondern „kanalisiert" sie nur. Mit den in ihr zur Verfügung gestellten Planungsinstrumentarien ermöglicht sie eine Ordnung der Bebauung entsprechend den Zielsetzungen des BBauG und lässt sie zugleich doch den notwendigen Spielraum für einen den örtlichen Verhältnissen angepassten differenzierten Städtebau. Parallel zu den Arbeiten am BauGB sollte lediglich der Frage nachgegangen werden, ob der z. Zt. noch nicht absehbare Inhalt einer künftigen Novellierung der BauNVO Auswirkungen für die Beratungen des BauGB haben würde. Sie ist vom Gesetzgeber in seiner Mehrheit verneint worden.Abs. 5 entspricht im wesentlichen der bisher in § 2 Abs. 8 BBauG enthaltenen Regelung. Dabei ist jedoch, weil gegenüber der früheren Regelung entbehrlich, auf den bisherigen § 2 Abs. 8 Nr. 1 Buchst. d BBauG verzichtet worden; die Regelung wird — so RegE Begr. B Nr. 4 zu Abs. 5 — bereits ausreichend durch § 9 Abs. 1 Nr. 3 BauGB getroffen. Die bisherige Nr.4 BBauG ist mit Rücksicht auf die dies bezügl. Regelung in § 34 Abs. 2 ebenfalls entbehrlich geworden. Ebenso war die bisher in § 2 Abs. 3 BBauG enthaltene Ermächtigung der Länder, durch Rechts VO Stellen zu bestimmen, die verpflichtet sind, auf Antrag der Gemeinde Bauleitpläne auszuarbeiten, entbehrlich und ist somit darauf verzichtet worden. Dem Vorschlag der SPD-Fraktion, in Abs. 5 nicht nur die bauliche, sondern auch die sonstige Nutzung aufzunehmen, ist die Mehrheit des federführenden Ausschusses nicht gefolgt. Dem Hinweis, dass in der Bauleitplanung in Zukunft sehr viel stärker als bisher nicht nur bauliche, sondern auch sonstige Nutzungen von Flächen geregelt werden müssten, dass die Möglichkeit, das Gemeindegebiet zu beplanen, insbesondere im Hinblick auf ökologischen Anforderungen erweitert werden müsse und hierdurch auch eine Integration der Landschaftsplanung ermöglicht werde, ist entgegengehalten worden, damit werde das Planungssystem des Gesetzes, insbesondere die Zweistufigkeit der Bauleitplanung ' und der Rechtscharakter des Flächennutzungsplans verändert. Auch sei die vorgeschlagene Änderung unter Berücksichtigung des hiermit verfolgten Zwecks nicht notwendig, da § 9 Abs. 1 — ergänzt um die im BauGB vorgesehenen Erweiterungen — die aus stadtökologischen Gründen notwendigen Festsetzungsmöglichkeiten, die neben der Festsetzung der Baugebiete nach der BauNVO Anwendung finden, enthält. Die Art der baulichen Nutzung hat ihre bisherige Regelung in den §§ 1 bis 15 BauNVO, das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung in den §§ 16 bis 21 a BauNVO, die Bauweise sowie die überbaubaren und nicht überbaubaren Grundstücksflächen in den §§ 22 und 23 BauNVO gefunden. Die in den Baugebieten zulässigen baulichen und sonstigen Anlagen sind in den §§ 1 bis 23 jeweils gleichfalls geregelt. Abs. 5 Nr. 3 ermöglicht es, die nach § 9 Abs. 3 BauGB bestehenden differenzierten Festsetzungsmöglichkeiten auszugestalten. 2. Abs. 5 Nr. 4 entspricht der bisherigen Ermächtigungsvorschrift in § 2 Abs. 8 Nr.5 BBauG. Danach ist die PlanzeichenVO vom 19. 1. 1965 erlassen und durch VO vom 30.7. 1981 • neu gefasst worden.