Erbbauzins
Hat die in einer Anpassungsklausel vorbehaltene Neufestsetzung des Erbbauzinses beim Scheitern der vertraglich vorgesehenen Einigung durch Urteil zu erfolgen, dann ist der Erbbauzins im Sinne des Art. 2 II 1 ErbbauVO-ÄndG nicht schon mit dem Zugang des Erhöhungsverlangens bei dem Erbbauberechtigten erhöht..
Zum Sachverhalt: Die Kl. zu 2) bis 6) sind Miteigentümer eines Grundstücks, das aufgrund eines Vertrages von 1965 mit einer Wohnungseigentumsanlage im Erbbaurecht bebaut ist. Die Kl. zu 1) hat den Nießbrauch an den Miteigentumsanteilen der Kl. zu 2) bis 6). Die Bekl. hat zwei Anteile des Wohnungserbbaurechts erworben. Außerdem hält sie einen Anteil am Grundeigentum. Ihre Beteiligung am Erbbaurecht übersteigt ihre Beteiligung am Eigentum; den Unterschiedsbetrag zwischen dem von ihr geschuldeten Erbbauzins und dem ihr als Miteigentümerin zustehenden Anteil am Zins der Erbbauberechtigten beanspruchen die Kl. für die Kl. zu 1). Der Erbbauvertrag enthält eine Zinsanpassungsklausel bei Anhebung der Grundstückspreise um 20% sowie eine Mitwirkungspflicht des Erbbauberechtigten.
Zum 1. 10. 1966 wurde der Erbbauzins im Einvernehmen mit der Rechtsvorgängerin der Bekl. dem für 1966 festgestellten Grundstückswert von 85 DM/qm angepasst. Zum 6. 10. 1971 schätzte der städtische Gutachterausschuss den Grundstückswert auf 120 DM/qm, zum 23. B. 1973 auf 180 DM/qm. Die Kl. verlangte von der Bekl. ab 1. 11. 1971 einen Erbbauzins in voller Anpassung an die Grundwertsteigerung von 85 auf 120 DM/ qm, die Kl. gemeinsam ab 1. 11. 1973 eine weitere Anpassung an die Steigerung von 120 auf 160 DM/qm. Die Bekl. lehnte diese Erhöhungen ab. Die Bekl. ist in erster und zweiter Instanz zur Zahlung von erhöhtem Erbbauzins ab 1. 11. 1971 verurteilt worden; ferner ist festgestellt worden, dass sie ab 1. 7. 1975 einen erhöhten Erbbauzins schulde. Mit teilen ihrer bezifferten Forderung sind die Kl. unterlegen. Die Revision der Bekl. hat teilweise Erfolg.
Aus den Gründen: Der Berufungsrichter prüft die Klageforderung und die ihr zugrunde liegenden Erbbauzinserhöhungen zum 1. 11. 1971 und 1973 nur nach Maßgabe des Vertrages von 1965 und nicht nach § 9a ErbbRVO. Er nimmt an, das Recht, den Umfang der Erhöhung zu bestimmen, habe nach § 316 BGB den Kl. zugestanden, da die Bekl. die Mitwirkung verweigert habe, zu der sie nach dem Vertrag verpflichtet sei. Da das Erhöhungsverlangen vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des VO über das Erbbaurecht vom B. 1. 1974, dem 23. 1. 1974, gestellt worden sei, greife § 9a ErbbRVO nicht ein; es habe vielmehr nach Art. 2 II 1 jenes Gesetzes sein Bewenden bei der Neufestsetzung der Kl.
Dem kann nicht beigetreten werden. Der zuletzt 1966 im Wege der Vereinbarung erhöhte Erbbauzins ist vor Inkrafttreten des Erbbaurechtsänderungsgesetzes nicht mehr wirksam erhöht worden. Er kann erst durch ein Urteil in diesem Rechtsstreit erhöht werden. Das Bestimmungsrecht steht nach § 316 BGB im Zweifel dem Forderungsberechtigten zu, wenn der Umfang der Gegenleistung nicht bestimmt ist. Die Vorschrift ist daher nicht anzuwenden, wenn der Austauschvertrag das Bestimmungsrecht regelt. Nach tatrichterlicher Auslegung des Vertrages hat der Erbbauberechtigte die Pflicht zur Mitwirkung an der Neufestsetzung, nicht etwa nur zur Mitwirkung am Vollzuge einer vom Erbbaurechtsausgeber bestimmten Zinserhöhung und deren Sicherung durch Änderung der Reallast. Dem entspricht ein Recht des Erbbauberechtigten zur Mitwirkung an der Neufestsetzung, das ihn instand setzt, bei der Erhöhung des Zinses im Rahmen der Spannungsklausel seine Vorstellungen und Interessen geltend zu machen; die „angemessene Neufestsetzung" soll durch Vereinbarung erfolgen. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, wie nach dem Vertragswillen der Beteiligten ein angemessenes Erhöhungsverlangen des Erbbaurechtsausgebers soll verwirklicht werden können, wenn der Erbbauberechtigte seine Mitwirkung an der Vereinbarung verweigert, weil er etwa die Voraussetzungen der Anpassung nicht für gegeben oder das Angebot des Ausgebers für nicht angemessen hält, ein Fall, mit dem eine verständige Partei rechnet. Es ist notwendig, die Anpassungsklausel unter diesem Gesichtspunkt auszulegen; denn es ist unwahrscheinlich, dass der Erbbauberechtigte, dem die Mitwirkung an der Zinserhöhung vorbehalten wird, für den Fall sachlicher Einwendungen gegen das Vereinbarungsangebot einer anderen Person ein einseitiges Bestimmungsrecht überlassen hat, sofern sich die Vertragspartner hierauf nicht geeinigt haben. Vielmehr muss damit gerechnet werden, dass die Beteiligten bei der hier gegebenen Vertragsgestaltung anderweite Vorstellungen über die Lösung dieses Konflikts haben und zum Ausdruck bringen wollen. Das BerGer. hat die Anpassungsklausel unter diesem Gesichtspunkt nicht ausgelegt. Der Senat ist daher berechtigt, sie in dieser Richtung selbst auszulegen, weil weitere tatsächliche Feststellungen ersichtlich nicht mehr in Betracht kommen. Wenn die Partner einer Spannungsklausel einander das Recht der Mitwirkung einräumen, so gehen sie regelmäßig davon aus, dass die Neufestsetzung innerhalb des vertraglich festgelegten Rahmens unter Abwägung der beiderseitigen Vorstellungen und Interessen auf einer mittleren Linie erfolgt. Ein Übergang des Leistungsbestimmungsrechts auf den Partner, der die Erhöhung beanspruchen kann, wie ihn der Berufungsrichter als gesetzliche Folge der Nichteinigung ansieht, würde aber nach § 315 BGB den zur Mitwirkung berufenen Schuldner nötigen, jede Mehrforderung hinzunehmen, die die vereinbarte Erhöhungsspanne noch nicht überschreitet. Verweist die Klausel wie hier auf Billigkeit oder Angemessenheit, dann müsste er sich mit jeder Erhöhung abfinden, die sich an der Obergrenze dessen bewegt, was billig ist. Sogar dann, wenn ihm nach der Anpassungsklausel eine Ermäßigung seiner Leistung zustünde, wäre der Umfang der Ermäßigung von dem Gläubiger zu bestimmen. Dieses Ergebnis widerspräche der Abrede, die Anpassung im Wege der Einigung vorzunehmen. Nach der Lebenserfahrung verzichten Vertragspartner, die sich das Recht der Mitwirkung einräumen und nicht für den Fall der Nichteinigung die Leistungsbestimmung einem Dritten übertragen, darauf, den Umfang der Anpassung zunächst außerhalb einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu bestimmen oder bestimmen zu lassen. Sie stellen dem Mitwirkungsberechtigten, der glaubt, eine Erhöhung oder Ermäßigung seiner Leistung beanspruchen zu können, die der andere nicht zugesteht, anheim, den höheren Anspruch oder die mindere Verpflichtung gerichtlich geltend zu machen, damit die Leistung unter Ausgleich der gegenläufigen Interessen durch Urteil festgesetzt werde. Sie verlangen damit im Ergebnis zulässiger- weise die gleiche richterliche Entscheidung, wie sie in §§ 315 III 2, 319 I2 BGB für den Fall vorgesehen ist, dass die vereinbarte oder gemäß § 316 BGB als vereinbart geltende außergerichtliche Leistungsbestimmung nicht verbindlich ist. In diesem Sinne hat der Senat bereits im Urt. v. 5. 2. 1971 — V ZR 75/70 — einen Fall entschieden, in dem die Vertragspartner bei Nichteinigung ausdrücklich vereinbart hatten, dass es „bei dem ordentlichen Rechtsweg verbleiben" solle. Zu diesem Ergebnis führt die Auslegung auch im vorliegenden Falle. Es ist kein Anhalt dafür erkennbar, dass die Vertragspartner offen gelassen hätten, wie das Erhöhungsverlangen im Falle der Nichteinigung solle durchgesetzt werden können. Auch ist nicht damit zu rechnen, dass weitere tatsächliche Festellungen zu dem Schluss führen, sie hätten sich eine andere Lösung einer solchen Streitigkeit vorgestellt als den Klageweg. Die Kl. haben nicht etwa ein einseitiges Bestimmungsrecht beansprucht, sondern die Verurteilung begehrt, die nach ihrer Ansicht der Anpassungsklausel entspricht und sich im Rahmen der Angemessenheit hält. Die Mitwirkungsklausel des Erbbauvertrages bringt zum Ausdruck, dass beim Scheitern einer Anpassungsvereinbarung derjenige, der den Mehrleistungsanspruch oder die Mehrleistungspflicht verbindlich geklärt sehen will, den Rechtsweg beschreiten solle.
Hatte im Nichteinigungsfalle die Bestimmung des erhöhten Erbbauzinses nach dem Vertragswillen der Beteiligten durch Verurteilung des Leistungspflichtigen zu erfolgen, dann ist der Erbbauzins vor dem 23. 1. 1974 nicht erhöht worden. Selbst das erstinstanzliche Urteil in diesem Rechtsstreit ist erst am 24. 1. 1974 ergangen. Das hat zur Folge, dass die bis zum 23. 1. 1974 fälligen Erbbauzinserhöhungen, soweit sie der Anpassungsklausel des Vertrages entsprechen, geschuldet bleiben. Die erste Hälfte des Jahreszinses für 1974 war am 1. 1. 1974 fällig. Die Revision hat keine Einwendungen gegen die tatrichterliche Auffassung erhoben, dass die Mehrforderungen der Kl. der vertraglichen Anpassungsklausel entsprechen. Unter dieser Voraussetzung schuldet die Bekl. demnach die Beträge, zu denen sie verurteilt worden ist.
Die nach dem 23. 1. 1974 fälligen Leistungen der Bekl., beginnend mit der am 1. 7. 1974 fälligen Halbjahresrate, sind hingegen vom Berufungsrichter unter Anwendung des § 9a ErbbRVO zu bestimmen. Zu diesem Zwecke ist die Sache im Umfange der Aufhebung des angefochtenen Urteils neu zu verhandeln.