Ersatz von Schäden

2. Zur Zumutbarkeit eines Nachbesserungsverlangens. Anmerkung: 1. Der Anspruch des Werkbestellers auf Ersatz des Scha­dens, der ihm infolge eines von dem Unternehmer zu vertretenden Man­gels entsteht, findet - sofern es sich nicht um einen „Mangelfolgeschaden" handelt - seine Grundlage in § 635 BGB und ist somit grundsätzlich davon abhängig, dass der Besteller dem Unternehmer eine fruchtlos abgelaufene angemessene Frist zur Mangelbeseitigung unter Ablehnung späterer Besei­tigung gesetzt hat. Es gibt aber unmittelbar auf den Mangel zurückgehende Schäden - in dem hier vom BGH entschiedenen Fall: Kosten eines Gutach­tens über das Ausmaß der Mängel; Verdienstausfall infolge mangelnder Brauchbarkeit der Werkleistung -, die durch eine Nachbesserung nicht verhindert oder beseitigt werden können. Der Anspruch auf Ersatz dieses Schadens steht deshalb, wie der VII. Zivilsenat des BGH ausgeführt hat (BGHZ 72, 31 [34] = LM § 635 BGB Nr. 47 = NJW 1978, 1626; BGH, BauR 1979, 159 = LM § 322 BGB Nr. 5 = NJW 1973, 140), von vornher­ein neben dem Nachbesserungsanspruch. Ob er auch mit Erfolg geltend gemacht werden kann, wenn eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Setzung einer Nachbesserungsfrist nicht stattgefunden hat, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher offen geblieben. Der vorliegen­de Fall gab Veranlassung, diese Frage zu beantworten: 2. Ein Facharzt hatte ein Elektroinstallationsunternehmern, das sich auf Befragen ausreichender Fachkenntnisse gerühmt hatte, mit der Ausfüh­rung der Elektroinstallationsarbeiten für einen zu seiner Privatpraxis gehö­renden Operationsraum beauftragt. Diese misslangen. Acht Nachbesse­rungsversuche, über ein halbes Jahr verteilt, schlugen fehl. Der Arzt konn­te den Operationssaal über längere Zeit - teils vor, teils nach dem letzten Nachbesserungsversuch - nicht oder nur eingeschränkt benutzen und erlitt Verdienstausfall. Das BerGer. versagte ihm Ersatzansprüche, weil er nach der achten fehlgeschlagenen Nachbesserung keine Frist mit Ablehnungsan­drohung gesetzt hatte. Dies sei ihm zuzumuten gewesen, weil er schließlich bis zum achten Nachbesserungsversuch des Unternehmers das Vertrauen zu diesem noch nicht verloren gehabt habe und weil er durch den Verzicht auf eine Planung der Anlage durch einen Elektroingenieur erhebliche Ko­sten erspart und sich mit einer „handwerksmäßigen" Leistung zufrieden gegeben habe. 

4. Was den Schaden angeht, der nach dem letzten vergeblichen Nach­besserungsversuch entstanden war, so kann — im Gegensatz zu den vor diesem bereits entstandenen Vermögensnachteilen — nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass er sich dadurch hätte vermeiden lassen, dass der Besteller den Unternehmer nochmals unter Fristsetzung zur Mangelbe­seitigung aufgefordert hätte und es diesem nunmehr gelungen wäre, die Fehler abzustellen. Für diesen Teil des Schadensersatzanspruchs kam es demzufolge darauf an, ob eine Fristsetzung dem Besteller ausnahmsweise unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nicht zuzu­muten war (§ 634 11 BGB). Der BGH konnte auch in dieser Frage dem BerGer. nicht folgen. Es war nicht zu bezweifeln, dass der Unternehmer durch acht vergebliche Nachbesserungsversuche seine Unzuverlässigkeit und seine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung so nach­drücklich unter Beweis gestellt hatte, dass aus der berechtigten Sicht des Bestellers eine Aufforderung, es ein neuntes Mal zu versuchen, das gleiche unbefriedigende Ergebnis versprechen musste. Der BGH rügte ausdrück­lich, dass das BerGer. dem Besteller zum Nachteil hatte ausschlagen lassen, dass er — was man ihm nicht hätte verdenken können — nicht schon weit früher die Geduld und das Vertrauen verloren hatte. Dass sich eine Verpflichtung des Bestellers, es gleichwohl noch einmal mit dem ungeeigneten Unternehmer zu versuchen, daraus ergeben könnte, dass er sich eine Ingenieurplanung erspart hatte, verdiente keine Billigung. Dem Unternehmer waren Umfang und Schwierigkeit der von ihm über­nommenen Aufgabe vor der Auftragserteilung vorgestellt worden; er hatte sich zu ihrer Bewältigung fähig und bereit erklärt. Das BerGer. gestattete ihm mit seiner Argumentation, aus der Überschätzung seiner eigenen Fä­higkeiten und Kenntnisse Nutzen zu ziehen. Dass dies nicht zutreffend sein kann, bedarf keiner näheren Begründung. 5. Der BGH hatte keinen Anlass, darauf einzugehen, ob der Verzicht auf eine Ingenieurplanung etwa unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Mit­verschuldens (§ 254 BGB) hätte Bedeutung gewinnen können. Die Begründung, die er für die fehlende Zumutbarkeit weiterer Nachbesserungsaufforderungen gegeben hat, erledigt aber gleichzeitig die Frage des Mit­verschuldens der Sache nach: Es geht grundsätzlich nicht an, dem Werkbe­steller die Verantwortung, und sei es auch nur zu einem Teil, dafür aufzu­bürden, dass er unter den gewerblichen Anbietern von Werkleistungen jemanden auswählt, der der Aufgabe gewachsen ist. Es mag Ausnahmefäl­le geben, zum Beispiel wenn Berufsfremde beauftragt werden. In einem Fall wie dem vorliegenden aber, in welchem mit Elektroinstallationen ein Unternehmen beauftragt worden war, das sich allgemein und öffentlich zu Leistungen dieser Art erbietet, ist es ganz allein Sache des Unternehmers zu beurteilen, ob er die Leistung ordnungsgemäß zu erbringen in der Lage ist oder ob er der Hilfestellung durch einen besonders fachkundigen Planer bedarf, das Risiko einer Fehleinschätzung seiner eigenen Kenntnisse und Fertigkeiten muss er selbst tragen; er kann es nicht auf den Werkbesteller abwälzen.