Formnichtigen Maklervertrages - JuraMagazin

2. Wenn zwischen dem Makler und dem Vertragsgegner seines Auftraggebers lediglich persönliche Beziehungen bestehen, schließt dies allein — anders als eine wirtschaftliche Verflechtung mit dem Vertragsgegner — den Maklerlohnanspruch nicht aus.

Zum Sachverhalt: Der Kl. fordert aus einem mit den Bekl. geschlosse­nen Maklervertrag die vereinbarte Provision von 12298 DM. Die Bekl. meinen, er habe wegen seiner engen Bindung an die Grundstücksverkäufe­rin und deren wirtschaftliche Inhaberin keinen Maklerlohn verdient. Der Maklervertrag wurde zwischen den Parteien am 14. 12. 1978 „bezüglich Beschaffung und Nachweis" eines bestimmten Grundstücks in B geschlos­sen. Danach verpflichteten sich die Bekl., das Grundstück über den Kl. zu erwerben (Nr. 1) zu einem bis 31. 1. 1979 zahlbaren Kaufpreis von 158750 DM und bei einer nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages zahlbaren Maklerprovision incl. Mehrwertsteuer von 12298 DM (Nr. 3). Die Nr. 6 des Vertrages lautet: „Wenn der Vertragsabschluss für dieses Grundstück nicht zustande kommt oder später wegfällt aus Gründen, die die Käufer zu vertreten haben, hat der Makler einen pauschalen Schadensersatzanspruch gegen die Käufer in Höhe der unter Punkt 3 genannten Maklerprovision, und zwar ohne Nachweispflicht für diesen Schaden, vorbehaltlich weiter­gehenden Schadens." Der notarielle Kaufvertrag wurde am folgenden Tag abgeschlossen. Am 26. 6. 1979 wurden die Bekl. als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Voreigentümerin des Grundstücks war die im August 1974 vom Kl. gegründete V-GmbH. Bis Mitte 1978 war der Kl. Geschäftsführer und Hauptgesellschafter. Sein Geschäftsanteil betrug bei der Gründung 19000 DM. Einen Geschäftsanteil von 1000 DM hatte zu­nächst Frau M übernommen; im Oktober 1975 übertrug sie diesen auf den KI. und schied aus der GmbH aus. Frau M war nach den Feststellungen des BerGer. jedenfalls z. Zt. der genannten Maklertätigkeit des Kl. dessen lang­jährige persönliche Lebensgefährtin. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien wohnten der Kl. und Frau M zusammen in einer 2¹/2 Zimmerwohnung. Diese Wohnung war als Geschäftsadresse sowohl des KI. als auch der V-GmbH angegeben. Am 30. 5. 1978 übernahm Frau M vom Kl. zunächst 10000 DM Geschäftsanteil und am 31. 8. 1978 die restli­chen 10000 DM. Sie wurde Geschäftsführerin; der Kl. schied aus der Ge­sellschaft aus. Die Gesellschaftsverträge hatten jeweils eine Klausel für den Todesfall enthalten. Der Gründungsvertrag hatte bestimmt, dass beim To­de des Kl. die Gesellschaft aufzulösen sei, beim Tode der Frau M hingegen deren Anteil ungeachtet sonstiger letztwilliger Verfügungen dem Kl. an­wachsen sollte. Durch notarielle Vereinbarung vom 31. 8. 1978 wurde schließlich bestimmt, dass beim Tode der - nunmehrigen - Alleingesell­schafterin Frau M deren Geschäftsanteile dem Kl. zufallen sollten. Diese letzte Klausel wurde im Februar 1979 ersatzlos gestrichen.

LG und KG haben die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision des Kl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen: 1. Das BerGer. hat die Auffassung des LG als bedenklich angesehen, der Maklervertrag sei besonders im Hinblick auf die erfolgsunabhängige Zahlungsabrede der Nr. 6 formnichtig (§§ 313, 125 BGB), diese Frage jedoch nicht abschließend entschieden. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass der Kl. wegen seiner den Bekl. bei Vertragsschluss unbekannten Bindungen an die Verkäuferseite keinen Maklerlohn verdient habe. Die Regelung für den Todesfall begründe bereits die Vermutung, dass der Kl. in erster Linie die Ver­käuferinteressen wahrnehmen werde. Diese wirtschaftliche Bindung bilde zugleich den Hintergrund für die als entscheidend hinzutretenden persönlichen Beziehungen des Kl. zu Frau M. Die Intensität der per­sönlichen Lebensgemeinschaft lasse eine Stellung des Kl. als in fairer Weise dienender Makler nicht mehr zu.

2. Die im Maklervertrag enthaltene Vergütungsabrede ist wirksam. Zwar ist der Rechtsprechung des früheren IV. Zivilsenats zu folgen, wonach der Schutzzweck des § 313 BGB auch in dessen neuer Fassung (LM vorstehend Nr. 66 = NJW 1980, 1622 [1623] mw. Nachw.) es verbietet, Vertragsstrafeversprechen als wirksam anzuerkennen, durch die ein mittelbarer Zwang zum Grundstückserwerb auf den Mak­lerkunden ausgeübt wird. Da in Nr. 1 des Maklervertrages die Bekl. gegenüber dem Kl. ausdrücklich eine Erwerbsverpflichtung übernom­men haben, spricht viel dafür, dass neben der Nr. 6 auch die Nr. 1 des Vertrages der Form des § 313 BGB bedurfte. Ein etwaiger Formman­gel wäre jedoch ohne Bedeutung, da er jedenfalls mit der Auflassung des Grundstücks an die Bekl. und der Eintragung in das Grundbuch geheilt wäre (§ 313 S. 2 BGB). Dem steht nicht die Behauptung der Bekl. entgegen, im Zeitpunkt der Umschreibung des Grundstücks habe zwischen den Parteien über die Provisionszahlungsverpflichtung keine Einigkeit mehr bestanden. Es kommt insoweit weder auf den Zeitpunkt der Umschreibung an noch darauf, ob die Willensüberein­stimmung hinsichtlich der Provisionszahlungsverpflichtung bestand. Für das zur Heilung gem. § 313 S. 2 BGB notwendige Fortbestehen der Willensübereinstimmung ist nach gefestigter Rechtsprechung der Zeitpunkt der Auflassung maßgeblich, nicht aber der Zeitpunkt der Eintragung (BGH, DNotZ 1980, 222 [224]; LM § 761 BGB Nr. 1 = NJW 1978, 1577 m. w. Nachw.). Die Willensübereinstimmung in die­sem maßgeblichen Zeitpunkt muss sich auch bei einem Formmangel des Maklervertrags nicht auf dessen sonstigen Inhalt wie insbesondere die Provisionszahlungspflicht, sondern auf den Erwerb des vom Mak­ler nachgewiesenen oder vermittelten Grundstücks beziehen. Grund der Formbedürftigkeit des Maklervertrages wäre allein die in ihm un­mittelbar oder mittelbar enthaltene Verpflichtung zum Grundstückserwerb. Wird hinsichtlich dieser Verpflichtung dem Schutzzweck des § 313 BGB Genüge getan, besteht also in Bezug auf sie im Zeitpunkt des Tätigwerdens des Notars bei der Auflassung die notwendige Wil­lensübereinstimmung auch der Parteien des Maklervertrages fort, dann ist eine etwa vorher gegebene Nichtigkeit der maßgeblichen Be­stimmungen des Maklervertrages und damit auch der Provisionszah­lungsabsprache infolge Heilung unbeachtlich. Deshalb braucht für die Wirksamkeit der Zahlungsabsprache weder auf § 139 Halbs. 2 BGB noch darauf abgestellt zu werden, ob im vorliegenden Fall etwa schon der notarielle Kaufabschluss vom 15. 12. 1978 dem Schutzzweck des § 313 BGB für die Heilung des einen Tag vorher geschlossenen Mak­lervertrages genügen konnte, zumal mit diesem Kaufabschluss die Er­werbsverpflichtung gegenstandslos wurde.

3. Dem BerGer. kann nicht darin gefolgt werden, dass dem Kl. wegen seiner engen persönlichen Beziehungen zur Geschäftsführerin der V-GmbH kein Maklerlohn zustehe. Eine Interessenkollision der Art, dass ein Provisionsanspruch nicht entstehen kann, ist hier nicht dargetan.

a) Mit Recht hat das BerGer. nicht entscheidend auf das Bestehen einer wirtschaftlichen Verflechtung zwischen dem Kl. und der V-GmbH abgestellt. Der KI. war im Zeitpunkt des Vertrages zwi­schen den Parteien schon seit mehreren Monaten nicht mehr an der V-GmbH beteiligt. Die Regelung, die zu seinen Gunsten für den Fall des Todes von Frau M im Gesellschaftsvertrag getroffen war, kann die Anwendung der Verflechtungsrechtsprechung nicht begründen, weil sie keine unmittelbare wirtschaftliche Beteiligung des Kl. an der V-GmbH oder an dem Geschäft zwischen dieser und den Bekl. bewir­ken konnte.

Die Verflechtungsrechtsprechung wurde zunächst anhand von Fäl­len entwickelt, in denen der Makler die als Vertragspartner seines Auftraggebers auftretende Gesellschaft so weitgehend beherrscht, dass von wirtschaftlicher Identität gesprochen werden muss. Diese Recht­sprechung ist ausgedehnt worden auf Fälle, in denen der Makler Han­delsvertreter des Dritten oder an der als Vertragsgegner seines Auf­tragsgebers auftretenden Gesellschaft in jedenfalls nicht ganz unbedeu­tendem Maß beteiligt ist. Wenn in dem Dreiecksverhältnis Auftragge­ber — Makler — Vertragsgegner die Interessenlage gewissermaßen insti­tutionell so gestaltet ist, dass im Streitfall zwischen seinem Auftragge­ber einerseits und dem Vertragsgegner andererseits der Makler sich bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, wenn aber der Makler diese Interessenlage nicht aufdeckt, erscheint er generell ungeeignet, die Belange seines Auftraggebers wahrzunehmen. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt (vgl. die Nachw. bei Mormann, WM 1975, 71, und Wolf, WM 1978, 1282, [1283], sowie Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnrn. 146f.). Dabei wird be­tont, dass jedenfalls beim einseitig tätig werdenden Zivilmakler nicht der Gesichtspunkt einer Gefährdung der Unparteilichkeit dieses Er­gebnis rechtfertigt (RGRK, 12. Aufl., § 652 Rdnr. 10; Wank, NJW 1979, 191). Vielmehr steht die deutliche Gefährdung der dem Makler vom Auftraggeber übertragenen Interessenwahrung infolge der auf der Hand liegenden Interessenkollision im Vordergrund (vgl. schon Heinze, JR 1974, 330; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 147). Die Interessenbildung wird in den genannten Fällen in aller Regel durch den Gesellschaftsvertrag oder die sonstigen vertraglichen Bezie­hungen des Maklers zum Vertragsgegner so institutionalisiert sein, dass sie den Makler — unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall­ als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätig­keit erscheinen lässt. Eine Interessenbindung an die Gegenseite muss der Makler in der Regel von sich aus offenbaren; denn sein Auftragge­ber darf mit der Wahrung seiner eigenen Interessen durch einen fairen und vom Vertragsgegner unabhängigen Makler rechnen (BGH, LM vorstehend Nr. 54). Weil das dem Makler als seinem wirtschaftlichen Berater vom Kunden entgegengebrachte Vertrauen Schutz verdient, kann ein Maklerlohnanspruch nicht entstehen, wenn eine deutliche Interessenkollision vorhanden ist, die eine sachgemäße Wahrung der Interessen des Auftraggebers schon grundsätzlich nicht möglich er­scheinen lässt und nicht offen gelegt wird.

b) Entgegen der Ansicht des BerGer. kann eine solche gewichtige Interessenkollision nicht grundsätzlich — und damit ohne dass im kon­kreten Fall Treuwidrigkeiten des Maklers festgestellt werden — bejaht werden, wenn lediglich persönliche Beziehungen zwischen Makler und Vertragsgegner bestehen. Vielmehr ist der genannte Schutz zu beschränken auf die Fälle, in denen wirtschaftliche Gründe die Interes­senkollision bedingen, in denen — mehr oder weniger deutlich institu­tionalisiert — der Makler am Gewinn des Vertragsgegners beteiligt ist.

bb) In der Schutznorm des § 2 II WoVermG hat offenbar auch der Gesetzgeber eine andere Betrachtungsweise des wegen persönlicher Beziehungen möglicherweise zu befürchtenden Interessenkonflikts für geboten angesehen. In dieser Bestimmung sind nur die Fälle der recht­lichen oder wirtschaftlichen Verflechtung, nicht jedoch persönliche Beziehungen als provisionsausschließend für den Wohnungsvermittler genannt. Insbesondere ist nicht einmal der Fall erwähnt, dass Ver­tragsgegner der Ehegatte des Maklers oder eine Gesellschaft ist, an der der Ehegatte nicht unerheblich wirtschaftlich beteiligt ist. Das hat zu unterschiedlichen Entscheidungen der Frage geführt, ob dann die Maklerprovision entstehen kann (vgl. LG Frankfurt, NJW 1973, 1502 — dazu ablehnend Benöhr, NJW 1973, 1976, sowie v. Hoyningen-Huene, BB 1974, 258£ — und OLG Hamburg, Betr 1976, 1527, einerseits, LG Frankfurt, NJW 1974, 862f , sowie Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 150, andererseits). Welches Gewicht der Interessenkonflikt in dem möglicherweise besonderen Fall der Beteiligung des Ehegatten hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedoch verdient Her­vorhebung, dass der Gesetzgeber persönliche Beziehungen bei dieser Schutznorm nicht berücksichtigt hat.

cc) Für die Bewertung des Interessenkonflikts hat der Umstand Ge­wicht, dass der Makler die wirtschaftlichen Interessen seines Auftrag­gebers wahrnehmen soll. Eben deshalb bewirkt — nach Maßgabe der Verflechtungsrechtsprechung — ein entgegengesetztes eigenes wirt­schaftliches Interesse des Maklers generell den Provisionsausschluss. Bei einer persönlichen Beziehung des Maklers zu dem Vertragsgegner seines Auftraggebers liegt es jedoch anders. Jedenfalls ist die Interes­senlage keineswegs so typisch und so deutlich strukturiert wie bei der wirtschaftlichen Beteiligung. Vielmehr sind persönliche Beziehungen wesentlich individueller geprägt und damit vielfältiger und in ihrer jeweiligen Intensität durchaus unterschiedlicher Art. Darum haben die Bedenken, die sich aus den in der Praxis nicht vermeidbaren Abgren­zungsschwierigkeiten ergeben, erhebliches Gewicht. Fragen wie die, ob eine persönliche Beziehung überhaupt vorhanden ist, wie sie gestal­tet und wie lang sie ist, ob sie zu einem Interessenkonflikt führt, wel­ches Gewicht dieser Konflikt hat, sind allgemeingültigen Antworten nicht zugänglich. Weil insoweit personenbedingte Wertungen ent­scheidend sind, würde eine unübersehbare Kasuistik entstehen. Verbindliche Maßstäbe oder auch nur hinreichend zuverlässige Anhalts­punkte für eine differenzierende Betrachtungsweise sind nicht ersicht­lich. Die Vorhersehbarkeit der Entscheidung und damit die Rechtssi­cherheit auf diesem Gebiet wären in Frage gestellt.