Gewährleistungsbürgschaft - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Die Kl. führte 1977/78 im Auftrag der Bekl. Um­bau- und Renovierungsarbeiten aus. Teilarbeiten, darunter die Installation von Toiletten-Trennwänden, gab sie an einen Subunternehmer weiter. Über Mängel der fertiggestellten Trennwände kam es zu Meinungsver­schiedenheiten. Nach verschiedenen Besprechungen und Ortsbesichtigun­gen vereinbarten die Parteien schließlich gem. einer bestätigten Bespre­chungsnotiz vom 21. 6. 1979 folgendes:

„Die an den Toiletten-Trennwänden festgestellten Mängel werden von der Fa. B (Kl.) anerkannt und auf deren Veranlassung kurzfristig beseitigt. Grundlage für die Mangelbeseitigung ist das Besprechungsprotokoll dieser Firma vom 9. 4. 1979. Bis zur Erledigung dieser Angelegenheit erhält die A (Bekl.) eine neue Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 20000 DM, da die bei der Auftragserteilung für die sanitären Installationsarbeiten vorge­legte Vertragserfüllungsbürgschaft zwischenzeitlich zurückgegeben wur­de. In diesem Zusammenhang wurde noch festgehalten, dass die im Rah­men der Mängelbeseitigung eventuell entstehenden Folgekosten ebenfalls zu Lasten der Fa. B (KI.) abgerechnet werden."

In der von der Kl. daraufhin beigebrachten Bürgschaftsurkunde der Bank vom 26. 6. 1979 heißt es u. a.: „Die Bürgschaft wird auf erste Anfor­derungen der Antraggeberin hin fällig." Als Sicherungszweck enthält die Erklärung den Vermerk: „Sicherheit für sämtliche Ansprüche der Bürg­schaftsempfängerin aus dem Vertrag gem. Notiz vom 21. 6. 1979 über Mängelbeseitigung und Tragung der Folgekosten." In der Folgezeit be­mühte sich die Kl. erfolglos, ihren Subunternehmer zur Mängelbeseitigung zu veranlassen. Mit Schreiben vom 8. 5. 1980 rief die Bekl. die Bürg­schaftssumme bei der Bank ab. Die Kl. führte ein Beweissicherungsverfah­ren gegen die Subunternehmerin durch, in dem ein Sachverständiger am 28. 7. 1980 ein Gutachten über die Mängel erstattete. Die mit der Bürg­schaftssumme von der Bank belastete Kl. begehrt Rückzahlung der von der Bekl. eingezogenen 20000 DM. Der Betrag dürfe vereinbarungsgemäß nur für angefallene Mängelbeseitigungskosten und Folgekosten in Anspruch genommen werden. Tatsächlich seien solche Kosten nicht entstanden; im übrigen sei sie auch zur Nachbesserung noch bereit. Die Bekl. beansprucht hingegen den Betrag als Vorschuss für Mängelbeseitigung und Folgeko­sten, weil die Kl. offenbar zur Nachbesserung nicht in der Lage sei. Eine ordnungsgemäße Nachbesserung durch die Kl. will sie jedoch immer noch hinnehmen.

Aus den Gründen: Das BerGer. meint, die Inanspruchnahme der Bürgschaft für einen Vorschuss auf voraussichtliche Mängelbeseiti­gungskosten sei gerechtfertigt. Die Bürgschaft habe der Sicherung aller in Betracht kommenden Gewährleistungsrechte der Bekl. wegen der am 9. 4. 1979 protokollierten Mängel dienen sollen und damit auch für den streitigen Vorschussanspruch. Das ergebe sich aus dem Wesen einer auf erste Anforderung zu leistenden Vertragserfüllungsbürg­schaft wie auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung vom 21. 6. 1979, der einen umfassenden Sicherungszweck bestätige.

Eine die Inanspruchnahme der Bürgschaft rechtfertigende Hauptschuld bestehe dem Grunde nach jedenfalls aus § 633 III BGB, nachdem die Kl. im Laufe des Jahres 1980 mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten sei. Der Sicherungszweck sei auch bisher nicht erreicht, weil die Mängel an den Trennwänden unstreitig noch nicht beseitigt seien. Er sei auch nicht in anderer Weise entfallen, etwa deshalb, weil anzunehmen sei, die Bekl.

betreibe die Nachbesserung durch Ersatzvornahme nicht nachhaltig und erstrebe in Wirklichkeit Minderung oder Schadensersatz. Schließlich sei die Inanspruchnahme der Bankbürgschaft in voller Höhe nicht rechtsmissbräuchlich, selbst wenn man berücksichtige, dass nach Meinung des Sach­verständigen die notwendigen Aufwendungen den in Anspruch genomme­nen Betrag voraussichtlich bei weitem nicht erreichen werden. Die Bekl. schätze die Kosten wesentlich höher ein; jedenfalls bestünden insoweit eine Reihe von beachtlichen Unwägbarkeiten. Im Übrigen könne die Bekl. den Bürgschaftsbetrag auch in dreifacher Höhe der vermutlichen Nachbesse­rungskosten als eine Art Sicherheitseinbehalt beanspruchen.

Die dagegen gerichtete Revision der Kl. ist im Ergebnis nicht be­gründet.

1. Zu Unrecht wendet sich die Revision dagegen, dass das BerGer. die Inanspruchnahme der Bürgschaft für Vorschusszwecke überhaupt zugelassen hat.

a) Im Verhältnis zur Kl. hatte die Bekl. zwar die Befugnis hierzu nicht schon deshalb, weil die Bürgschaft „auf erste Anforderung" zu zahlen war (vgl. dazu BGHZ 74, 244 =-- LM § 765 BGB Nr. 27 = NJW 1979, 1500). Vielmehr schuldet die KI. zunächst gerade nur Si­cherheitsleistung durch Bürgschaft und gerade keine Zahlung. Auch wenn die Bekl. den Bürgschaftsbetrag jederzeit anfordern konnte, durfte sie ihn allein deshalb nicht auch behalten. Nachdem aber die Kl. mit ihrer Verpflichtung zur Nachbesserung in Verzug geraten war, durfte die Bekl. gern. § 633 III BGB selbst nachbessern und konnte für die notwendigen Kosten einen Vorschuss verlangen (st. Rspr. des Se­nats, BGHZ 47, 272 [273, 274] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366; BGHZ 54, 244 [247] = LM § 387 BGB Nr. 47 = NJW 1970, 2019; BGHZ 61, 28 [29, 30] = LM § 635 BGB Nr. 33 = NJW 1973, 1457; BGHZ 66, 138 [140, 141] = LM § 209 BGB Nr. 30 = NJW 1976, 956; BGHZ 66, 142 [149] = LM VOB Teil B Nr. 81 = NJW 1976, 960; BGHZ 68, 372 [378] = LM vorstehend Nr. 28 u. § 21 WohnungseigentumsG Nr. 3 = NJW 1977, 1336; NJW 1983, 2191 = LM § 284 BGB Nr. 28 = BauR 1983, 363 = ZfBR 1983, 185). Zur Deckung dieses Vorschussanspruches durfte die Bekl. auf die Bürg­schaft zurückgreifen. Das folgt entgegen der Auffassung des BerGer. allerdings wiederum nicht schon daraus, dass die Bürgschaft „auf erste Anforderung" zu leisten war, denn hieraus lässt sich für den Siche­rungszweck seinem Umfang nach nichts herleiten. Wie das BerGer. aber zutreffend weiter ausführt, ist die Inanspruchnahme der Bürg­schaft für den Vorschussanspruch hier von dem zwischen den Parteien vereinbarten umfassenden Sicherungszweck (Gewährleistung für die gemeinsam bereits festgestellten Mängel) gedeckt. Denn der Vorschuss ist zur Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen bestimmt und es ist gerade sein Zweck, dem Auftraggeber die Aufwendung eigener Mittel zur Nachbesserung zu ersparen (BGHZ 47, 272 [274] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366). Mit dem Entstehen einer Geldforderung (Vorschussanspruch) zur Erfüllung des vereinbarten Si­cherungszwecks (Gewährleistung) war folglich der Sicherungsfall ein­getreten, der die Bekl. im Verhältnis zur Kl. berechtigte, die angefor­derte Bürgschaftssumme zu beanspruchen.

b) Zu Unrecht will die Revision den vom BerGer. bejahten Vorschussan­spruch als solchen in Frage stellen. Das Schreiben der Bekl. vom 12. 9. 1980, auf das sich die Revision bezieht, enthält, wie das BerGer. zutreffend ausführt, keine Fristsetzung. Deshalb fehlt es an den Voraussetzungen des § 634 BGB. Die Wertung des BerGer. insoweit widerspricht nicht der Senatsentscheidung NJW 1983, 1731 (1732). Zwar muss der Besteller nicht die Worte des Gesetzes gebrauchen, doch muss er überhaupt eine Frist setzen mit der Drohung, dass nach ihrem Ablauf die Nachbesserung ausge­schlossen sein soll. Das hat die Bekl., wie das BerGer. zutreffend feststellt, weder im genannten Schreiben noch später getan.

2. Wie das BerGer. im Ergebnis zu Recht annimmt, durfte die Bekl. die Bürgschaft auch in voller Höhe abrufen. Die Höhe des Vorschussanspruchs ergibt sich im vorliegenden Fall zunächst aus der vereinbar­ten Sicherheit selbst. Denn damit haben die Parteien eine gewisse Grö­ßenordnung für die Gewährleistungsansprüche der Bekl. ein verständlich bemessen. Schließlich kannten die Parteien, als sie die Bürg­schaftssumme festlegten, die in einer Niederschrift festgehaltenen Mängel, für die Sicherheit geleistet werden sollte. Mit dem Zugriff auf die Sicherheit in voller Höhe handelte die Bekl. auch nicht rechtsmissbräuchlich. Es ist nämlich aufgrund der rechtsfehlerfrei vom BerGer. getroffenen Feststellungen keineswegs gewiss, dass die Kosten der Nachbesserung den vom LG angenommenen Betrag von 6500 DM nicht übersteigen werden oder, dass sie etwa den Betrag von 20000 DM mit Sicherheit keinesfalls erreichen können.

3.  Die Gründe für einen Vorschussanspruch sind auch nicht nach­träglich wieder entfallen, wie das BerGer. in revisionsrechtlich nicht angreifbarer tatrichterlicher Würdigung feststellt. Der Vorschuss mag allerdings zu versagen sein, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Besteller die Mängel gar nicht beseitigen lassen will, vielmehr in Wirklichkeit eine Minderung der Vergütung oder Schadensersatz an­strebt, obwohl deren weitergehende Voraussetzungen möglicherweise nicht gegeben sind (BGHZ 47, 272 [274, 275] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366). Deshalb könnte ein bereits geleisteter Vorschuss gegebenenfalls auch zurückgefordert werden, wenn fest­steht, dass der Besteller die Nachbesserung nicht mehr ernsthaft be­treibt. Wie aber das BerGer. rechtsfehlerfrei festgestellt hat, sind im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Verhältnisse Zweifel am Nachbesserungswillen der Bekl. noch nicht begründet, und zwar trotz der ungewöhnlich langen Zeit, die seit der Inanspruchnahme der Bürgschaft für die Leistung eines Vorschusses verflossen ist.