Gründung einer Gesellschaft

Zum Sachverhalt: Der Kl. verlangt Rückzahlung eines Darlehens von 50000 DM, das er zum Betrieb der Gaststätte „Eisvogel" zur Verfügung gestellt hat. Dem liegt folgendes zugrunde: Am 3. 2. 1968 verstarb der Inhaber der Gaststätte „Eisvogel", M. Er wurde von seiner Ehefrau und seinen vier Kindern, darunter der damals schon volljährigen Bekl., beerbt. Gesetzlicher Vertreter der anderen minderjährigen Geschwister war ihre Mutter, die geschiedene Ehefrau des Erblassers (die jetzige Ehefrau des KI.). Die Mutter Frau F und die Bekl. beschlossen, die Gaststätte unter Aufnahme der noch minderjährigen Kinder fortzuführen und gründeten deshalb am 10. 5. 1968 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei Frau F für die minderjährigen Kinder handelte und zur Geschäftsführerin be­stimmt wurde. Unter dem Datum vom 1. 11. 1972 gewährte der Kl. der durch seine Ehefrau vertretenen Gesellschaft ein Darlehen von 50000 DM. Als alle Kinder des Erblassers im Jahre 1977 volljährig geworden wären, kam es zu einem Streit mit der Mutter. Diese schied aus der Gesellschaft aus. Die Grundstücke der Erbengemeinschaft sind inzwischen zwangsver­steigert worden. Mit Schreiben vom 2. 8. 1978 kündigte der Kl. das Darle­hen. Nach rechtskräftiger Abweisung der Klage gegen die Kinder A und B hat der Kl. die Bekl. als ehemalige Gesellschafterin auf Rückzahlung ver­klagt.

Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr stattgegeben. Die Revision der Bekl. blieb ohne Erfolg. Aus den Gründen: Dem Kl. steht der ihm vom BerGer. zuerkann­te Anspruch aus § 607 BGB auf Rückzahlung eines Darlehens gegen die Bekl. als Mitglied der die Gaststätte „Eisvogel" betreibenden Ge­sellschaft bürgerlichen Rechts zu. 1. Es kann dahinstehen, ob — wie die Revision meint — der Beitritt der damals noch minderjährigen und durch ihre Mutter vertretenen Kinder A und B zur Gesellschaft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1822 Nr. 3, 1643 I, 1671 a. F. BGB) bedurft hätte. Denn selbst wenn- dies anzunehmen wäre und sich daraus nach allgemeinen Vorschriften (§ 1829 i. V. mit § 139 BGB) die Nichtigkeit des gesamten Gesellschafts­vertrages ergeben würde, könnte die Bekl. dies dem Anspruch des KI. auf Rückzahlung des der Gesellschaft gewährten Darlehens nicht mit Erfolg entgegenhalten. Denn sie hat nach den von der Revision nicht angegriffe­nen Feststellungen des BerGer. die Gesellschaft — zusammen mit ihrer Mutter und den minderjährigen Geschwistern — tatsächlich in Vollzug ge­setzt. Eine wegen Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages fehlerhafte Ge­sellschaft begründet, wenn sie tatsächlich in Vollzug gesetzt worden ist, nach ständiger Rechtsprechung sowohl im Verhältnis der Gesell­schafter untereinander als auch gegenüber Dritten bis zu ihrer Beendi­gung durch Kündigung grundsätzlich ein rechtlich anzuerkennendes Gesellschaftsverhältnis. Es würde nämlich zu unerträglichen und mit dem richtig verstandenen Zweck der Vorschriften über die rückwir­kende Kraft der Nichtigkeit von Verträgen nicht mehr zu vereinbaren­den Ergebnissen führen, wenn eine nach den gesetzlichen Vorschriften zulässige, auf Dauer angelegte und verwirklichte Leistungsgemein­schaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht, Werte geschaffen und vor allem das Risiko gemeinschaftlich getragen haben, wegen der Un­wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ohne weiteres so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte (BGHZ 55, 5 [8] = LM § 126 HGB Nr. 4 [L] = NJW 1971, 375; vgl. auch RGZ 145, 155 [158]; 165, 193 [205]; BGHZ 11, 190f. = LM § 105 HGB Nr. 5 = NJW 1954, 231; BGHZ 44, 235 [236] = LM § 130 HGB Nr. 2 = NJW 1966, 107 m. Anm. Fischer, LM § 130 HGB Nr. 2). Diese Grundsätze gelten.für Gesellschaften des bürgerlichen Rechts ebenso wie für Handelsgesell­schaften (RG, DR 1943, 801; Fischer, NJW 1955, 849).

a) Zum Schutz Minderjähriger ist allerdings eine Ausnahme zu ma­chen. Hat sich ein Minderjähriger in rechtsgeschäftlich unwirksamer Weise, wie es hier bei den Geschwistern der Bekl. in Betracht kommt, am Abschluss eines Gesellschaftsvertrages beteiligt und ist diese Gesell­schaft in Vollzug gesetzt worden, so kann ein solches Gesellschaftsver­hältnis nicht unter Einschluss des Minderjährigen als faktische Gesellschaft angesehen werden, weil sonst der Sinn und Zweck des mit der Vor­schrift des § 1822 Nr. 3 BGB beabsichtigten Schutzes der Minderjähri­gen in rechtlich nicht tragbarer Weise verletzt würde (BGHZ 17, 160 [168] = LM § 1822 Zif£ 3 BGB Nr. 3 = NJW 1955, 1067). b) Für die bei Gründung einer solchen Gesellschaft schon volljährigen Gesellschafter verbleibt es jedoch bei den Regeln der fehlerhaften Gesell­schaft; insoweit besteht kein besonderes, der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes gegenüber vorrangiges Schutzbedürfnis (RGZ 145, 153 [158]; Staudinger-Keßler, BGB, 12. Aufl., § 705 Rdnrn. 111 f.; Reinhardt-Schultz, GesellschaftsR, 2. Aufl., Rdnr. 248; Maiberg, GesellschaftsR, 4. Aufl., Rdnr. 55 a. E.; Hueck, OHG, 4. Aufl., S. 95; P. Ul­mer, in: MünchKomm, § 705 Rdnr. 216). Die zwischen der Bekl. und ihrer Mutter begründete und in Vollzug gesetzte Gesellschaft war daher, wie das BerGer. in seiner Hilfsbegründung zu Recht ausgeführt hat, jedenfalls für diese beiden Gesellschafter — auch gegenüber Dritten — nicht von Anfang an unwirksam, sondern allenfalls mit Wirkung für die Zukunft auflösbar (BGHZ, 44, 235 [236] = LM § 130 HGB Nr. 2 = NJW 1966, 107 m. Anm. Fischer, LM § 130 HGB Nr. 2; BGHZ 55, 5 [8] = LM § 126 HGB Nr. 4 [L] = NJW 1971, 375; BGH, WM 1975, 512f.; 1976, 1027 [1028]). Eine solche Kündigung hat das Ber­Ger. nicht festgestellt. c) Da die rechtliche Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft weder Ausfluss eines irgendwie gearteten Vertrauens- oder Gutglaubensschutzes einzelner oder aller Gesellschafter ist noch auf einer rechtsgeschäftlichen Willenübereinstimmung beruht, sondern sich auf die Berücksichtigung des gemeinsam geschaffenen Zustandes stützt, kommt es nicht darauf an, ob ein einzelner oder alle Gesellschafter oder — wie hier in Betracht kommt — ein Dritter den rechtlichen Mangel des Gesellschaftsvertrages kennen oder nicht. 2. Da die zwischen der Bekl. und ihrer Mutter bestehende Restgesell­schaft aus den zu 1 genannten Gründen als wirksam zu behandeln ist, muss auch der vom Kl. geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus Darlehen nach den für mangelfrei errichtete Gesellschaften maßgeblichen Normen beurteilt werden (BGHZ 17, 160 [167f.] = LM § 1822 Ziff. 3 BGB Nr. 3 = NJW 1955, 1067; Fischer, NJW 1955, 850; Kübler, GesellschaftsR, S. 321; Reinhardt-Schultz, Rdnr. 240). Als Geschäftsführerin war die Mutter der Bekl. nach § 714 BGB zur Aufnahme des Kredits berechtigt. Nach den Feststellungen des BerGer. hatte die Beizt ihrer Mutter diese Befugnis nicht wirksam entzogen. Nach § 712 BGB kann zwar die einem Gesell­schafter durch den Gesellschaftsvertrag übertragene Befugnis zur Geschäftsführung durch Beschluss der Gesellschafter entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Einen solchen Beschluss hat das BerGer. aber nicht festgestellt. Ebenso fehlt es schon nach dem Vortrag der Bekl. an einer wirksamen Kündigung des Rechts zur Geschäftsführung. Die von der Bekl. behauptete bloße Beschränkung dieses Rechts ist rechtlich nicht möglich (Staudinger-Kegler, § 712 Rdnr. 2; Palandt-Thomas, BGB, 41. Aufl., § 712 Anm. 2). Dasselbe gilt nach § 715 BGB für eine etwaige Beschränkung der Vertretungsmacht. Im übrigen hat das BerGer. festge­stellt, dass die Aufnahme des strittigen Kredits bei der Gesellschaft nur zu einer Umschuldung mit der Folge einer geringeren Zinsbelastung als vor­her geführt, also nicht zu einer von der Bekl. abgelehnten weiteren Ver­schuldung der Gesellschaft beigetragen hat.