Grundpfandrecht

Das Revisionsgericht hat auch ohne Revisionsrüge zu prüfen, ob das Berufungsgericht an die Feststellung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung des Schuldners einen sachgerechten Wertungsmaßstab angelegt hat. Zum Sachverhalt: Der Kl. verkaufte der Bekl. durch notariellen Vertrag vom 5. 8. 1983 ein Hausgrundstück zum Preis von 285 000 DM. Zu- gleich wurde die Auflassung erklärt. In Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm die durch Auflassungsvormerkung gesicherte Bekl. von den in Abt. III des Grundbuches eingetragenen Grundpfandrechten die Hypotheken lfd. Nr. 4 und 5 über 55 300 DM und 25 552,80 DM sowie die Grund- schuld lfd. Nr. 7 von 50 000 DM, jeweils einschließlich der zugrunde liegenden persönlichen Verpflichtungen des Kl. Die weiteren Grundpfandrechte, darunter die unter lfd. Nr. 2 und 3 für die D-Bank eingetragenen Darlehenshypotheken von 54 400 DM und von 28 000 DM, hatte der Kl. zur Löschung zu bringen. Nachträglich vereinbarten die Parteien jedoch, dass die Bekl. auch diese Rechte sowie die persönlichen Verbindlichkeiten übernimmt. Mit Schreiben an die Bekl. vom 10. 10. 1983 bestätigte der Notar, dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung vorlägen und damit der nach dem Valutierungsstand der übernommenen Grundpfandrechte Nrn. 2 bis 5 und 7 verbleibende Restkaufpreis von 75 590,76 DM fällig sei. Hierauf zahlte die Bekl. am 7. 11. 1983 einen Betrag von 30 000 DM. In einem weiteren Schreiben vom 5. 1. 1984 teilte ihr der Notar mit, dass die Gläubiger der Grundpfandrechte Nrn. 2 bis 5 die Genehmigung der Übernahme abgelehnt hätten und dass daher der gesamte vereinbarte Kaufpreis, mit Ausnahme des auf die Grundschuld Nr. 7 entfallenden Betrages von 50 000 DM, in bar zu zahlen sei. Unter Bezugnahme darauf verlangte der Kl. mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 19. 1. 1984 von der Bekl. Zahlung bis zum 28. 1. 1984. Im März 1984 erhob er Klage u. a. auf Zahlung eines Kaufpreises von 205 000 DM, nahm diese Klage jedoch zurück, nachdem er durch Anwaltsschreiben vom 15. 1. 1985 der Bekl. gegenüber den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und ihr gleich- zeitig Schadensersatzansprüche angekündigt hatte. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl. beantragt, die Bekl. zu verurteilen, die Löschung der für sie an dem Kaufgrundstück eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Die Bekl. hat ein Zurückbehaltungsrecht aus Gegenforderungen von 32 347,47 DM geltend gemacht. Der Kl. hat diese Forderungen teilweise bestritten und eigene Ansprüche von insgesamt 29 976 DM in bestimmter Reihenfolge zur Aufrechnung gestellt. Hilfsweise hat er mit Forderungen auf Verzugszinsen aufgerechnet. Das LG hat der Klage Zug um Zug gegen Zahlung von 4767,47 DM stattgegeben. Das OLG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung des Kl. hat es der Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht nur im Umfang von 1730,47 DM zuerkannt. Die Revision der Bekl. hatte Erfolg. Die Klage wurde abgewiesen. Aus den Gründen: 1. Das BerGer. hält die Bekl. aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung gem. § 326 BGB für verpflichtet, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Es ist der Meinung, die Vorschrift des § 415 III BGB, wonach eine vom Gläubiger nicht genehmigte Schuldübernahme im Zweifel als Erfüllungsübernahme gilt, greife regelmäßig dann nicht ein, wenn ein Grundstückskäufer — wie hier die Bekl. — Grundpfandrechte in Anrechnung auf den Kaufpreis übernehme. Darin liege grundsätzlich die Vereinbarung einer be­freienden Übernahme auch der persönlichen Schuld. Der Wille der Parteien sei dahin gegangen, dass die Bekl. im Falle einer Nichtgenehmigung der Schuldübernahme den entsprechenden Teil des Kaufpreises auf Notaranderkonto zur Ablösung des betreffenden Grundpfandrechts zu zahlen habe. Diese Auslegung werde gestützt durch das Schreiben des beurkundenden Notars vom 5. 1. 1984, der dort den gesamten noch offenen Kaufpreis von 205000 DM angefordert habe. Mit dieser fälligen Zahlung sei die Bekl. in Verzug gekommen. Eine Ablehnungsandrohung nach § 3261 BGB sei ent­behrlich schon deswegen gewesen, weil die Bekl. die vom Kl. im Vorprozess geltend gemachte Kaufpreiszahlung ernstlich und endgültig verweigert habe.

2. Diese Ausführungen halten der Revision nicht stand. Nach § 415 III BGB ist eine Schuldübernahme, deren Genehmigung der Gläubiger ablehnt, im Zweifel als Erfüllungsübernahme (329 BGB) gewollt. Der Standpunkt des BerGer., diese Auslegungsregel gelte nicht, wenn ein Grundstückskäufer Grundpfandrechte in Anrechnung auf den Kaufpreis übernehme, weil darin eine befreiende Übernahme der persönlichen Schuld liege, ist rechtsirrig. Denn § 415 BGB betrifft überhaupt nur die befreiende Schuldübernahme, wie sie hier verein­bart worden ist. Soweit das BerGer. aus dem Schreiben des Notars vom 5. 1. 1984 auf den Willen der Parteien schließt, dass die Bekl. bei Verweigerung der Ge­nehmigung den der übernommenen Schuld entsprechenden Teil des Kauf­preises zwecks Ablösung der Grundpfandrechte auf Notaranderkonto habe zahlen sollen, enthält das angefochtene Urteil keine Gründe, auf die sich diese Überzeugung stützt (* 286 I 2 ZPO). Für sich allein gibt jenes Schrei­ben nur die Meinung des Notars wieder, die Bekl. müsse, da die Schuld­übernahme nicht genehmigt worden sei, in Höhe dieser Schuld den Kauf­preis zahlen. Warum aber diese Ansicht ein Indiz dafür sein soll, dass die Parteien übereinstimmend den Willen hatten, bei einem Scheitern der Schuldübernahme diese durch die Verpflichtung der Bekl. zur Barzahlung des Kaufpreises zu ersetzen, zeigt das BerGer. nicht auf. 3. Die Auffassung des BerGer., dass im Falle der Nichtgenehmigung keine bloße Erfüllungsübernahme, sondern in entsprechender Höhe Barzahlung gewollt gewesen sei, ist jedoch aus einem anderen Grunde im Ergebnis richtig (* 563 ZPO). Die Vermutung des § 415 III BGB gilt nur im Zweifel. Sie ist auch dann widerlegt, wenn die Parteien zwar nicht ausdrücklich eine Regelung für den Fall der Genehmi­gungsverweigerung getroffen haben, jedoch aus dem Vertrag hervor­geht, dass eine der Parteien das Risiko der Auswirkung eines Scheiterns der Schuldübernahme auf die vereinbarte Vertragsabwicklung tragen soll. So liegt die Sache hier. Die Revisionserwiderung verweist zutreffend auf § 13 Nr. 1 II und Nr. 2 des Vertrages. Unter Nr. 1 hat der Kl. einer weiteren dinglichen Belastung des Kaufgrundstücks bis zur Höhe von 250000 DM zuge­stimmt. Unter Nr. 2 hat die Bekl. ihm den Auszahlungsanspruch ge­gen die Grundpfandrechtsgläubiger bis zu dieser Höhe abgetreten. Auf diese Vertragsbestimmungen hat sich der Kl. in den Vorinstanzen zwar nicht ausdrücklich berufen. Er hat dort aber zur Rechtfertigung des Klageanspruchs den Vertrag vorgelegt, so dass dessen ganzer Inhalt für die Auslegung der Kaufpreisvereinbarung hätte herangezogen wer- den müssen, wenn der Tatrichter erkannt hätte, dass es hierauf an- kommt. Indessen kann diese Auslegung das RevGer. nachholen, da hierzu tatsächliche Feststellungen nicht mehr zu erwarten sind (BGHZ 65, 107 [112] = NJW 1976, 43 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 79a; Senat, NJW 1988, 2878 [2879] = LM § 133 [B] BGB Nr. 30). Die Auslegung ergibt, dass die in der notariellen Urkunde vereinbarte Schuldübernahme nur im Falle ihrer Genehmigung auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte.

Nach § 2 des Vertrages sollte der Kaufpreis von 285000 DM in einer Höhe von 130852,80 DM durch Übernahme der Grundpfandrechte Nrn. 4, 5, 7 und der ihnen zugrunde liegenden persönlichen Verbindlichkeiten sowie in der restlichen Höhe von 154147,20 DM durch Zahlung „belegt" werden. Der Möglichkeit, dass die Gläubiger dieser Rechte die zu der Übernahme der persönlichen Schuld erforderliche Genehmigung verweigern könnten, trägt § 13 des Vertrages Rechnung. Dort sind die Parteien davon ausgegangen, dass die Bekl. genötigt sein könnte, den Kaufpreis bis zu einer Höhe von 250000 DM durch Fremdfinanzierung aufzubringen. Dementsprechend haben sie vereinbart, dass der Kl. einer diesem Zweck dienenden Belastung des Kaufgrundstücks bis zu dem Betrag von 250000 DM zustimmt und dass dafür die Bekl. ihm ihren Auszahlungsanspruch gegen die Grundpfandrechtsgläubiger abtritt. Das vermag sich bei dieser Höhe des in Betracht gezogenen Fremdfinanzierungsbedarfs allein daraus zu erklären, dass die Bekl. das Risiko einer Nichtgenehmigung der Schuldübernahme tragen und gegebenenfalls den entsprechenden Kauf- preisteil in bar zahlen sollte. Hätte an die Stelle der Schuldübernahme eine bloße Erfüllungsübernahme treten sollen, so hätte es genügt, Belastungszustimmung und Abtretung auf einen Betrag von 1541457,20 DM zu begrenzen, weil dann die Bekl. nur diesen über den Nominalwert der Grundpfandrechte Nrn. 4, 5 und 7 hinausgehenden Teil des Kaufpreises hätte aufbringen müssen, im übrigen aber lediglich verpflichtet gewesen wäre, den Gläubigern des Kl. rechtzeitig die von ihm geschuldeten Tilgungs- und Zinsraten zu zahlen. Unstreitig hat die Bekl. durch eine mit dem Kl. nach Abschluss des notariellen Vertrages mündlich getroffene Abrede auch die für die D- Bank eingetragenen Hypotheken Nrn. 2 und 3 einschließlich der persönlichen Darlehensverbindlichkeiten übernommen. Diese Vereinbarung bedurfte, obwohl sie die beurkundete Regelung änderte, nicht der Form des § 313 S. 1 BGB, weil schon die Auflassung erklärt war (Senat, NJW 1985, 266 = LM § 313 BGB Nr. 103). Auch die Übernahme dieser persönlichen Schuld war für den hier eingetretenen Fall der Genehmigungsverweigerung nicht als Erfüllungsübernahme gewollt. Den Parteien ging es dabei lediglich, wie die Bekl. vorgetragen hat, um eine „Vereinfachung" der Abwicklung des Kaufvertrages. Die Bekl. sollte also nur dann, wenn die D-Bank der Schuldübernahme zustimmte, einen entsprechend geringeren Kaufpreis zahlen und damit insoweit der Notwendigkeit einer Fremdfinanzierung enthoben sein. 4. Somit hatte die Bekl. auf den vereinbarten Kaufpreis von 285000 DM einen Betrag von 235000 DM zu zahlen, weil die Schuldübernahme nur hinsichtlich der Grundschuld Nr. 7 von 50000 DM genehmigt worden ist. Nach Abzug der am 7. 11. 1983 geleisteten 30000 DM verblieb ein Zahlungsanspruch des Kl. von 205000 DM. Diese Forderung ist nach Ansicht des BerGer. aufgrund des Notar­schreibens vom 5. 1. 1984 fällig geworden. Dem kann aus Rechtsgrün­den nicht zugestimmt werden.

Wie der Senat schon dargelegt hat, gibt das Schreiben vom 5. 1. 1984 nur die Meinung des Notars wieder, die Bekl. müsse auch in dem nicht geneh­migten Umfang der Schuldübernahme den darauf entfallenden Kaufpreisanteil zahlen. Die Richtigkeit dieser Ansicht konnte sich daher erst durch Auslegung des Vertrages ergeben. Ebenso ist es eine Frage der Vertrags­auslegung, ob, wie der Notar angenommen hat, die durch sein früheres Schreiben vom 10. 10. 1983 angezeigte Fälligkeit Geltung auch für die an die Stelle der Schuldübernahme getretene Kaufpreiszahlung hatte. Damit hat sich das BerGer. nicht befasst. Indessen kann auch in diesem Punkt der Senat den Vertrag auslegen, weil hierzu tatsächliche Feststellungen nicht mehr nötig sind. Fälligkeitsvoraussetzung war nach § 2 Nr. 2 b 1 des Vertrages die Bestätigung durch den Notar, dass die zur Eigentumsumschreibung erforderlichen Unterlagen vorliegen. Dies wiederum setzte nach Abs. 2 voraus, dass dem Notar für die von der Bekl. nicht zu überneh­menden Grundpfandrechte Löschungsbewilligung „unter Zahlungsauflage erteilt ist und bei vertragsgemäßer Zahlung die Ablösung ge­währleistet ist". Diesen Erfordernissen genügte zwar die Fälligkeitsbe­stätigung vom 10. 10. 1983; denn darin bescheinigte der Notar, dass „alle notwendigen Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung vorliegen", was auch einschloss, dass ihm hinsichtlich der nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte Löschungsbewilligungen unter Zahlungsauflage erteilt waren. Fällig gestellt hat der Notar damals jedoch nur eine Forderung auf Zahlung von 75590,76 DM, weil er annahm, die den restlichen Kaufpreis von 209409,24 DM abdeckende, in dieser Höhe dem seinerzeitigen Valutierungsstand entsprechende Übernahme der die Grundpfandrechte Nrn. 2 bis 5 und 7 betreffenden Verbindlichkeiten des Kl. werde von den Gläubigern genehmigt. Mit Verweigerung der Genehmigung bezüglich der Grundpfandrechte Nrn. 2 bis 5 ergab sich nach dem Kaufvertrag indes die Folge, dass sich der Barzahlungsanspruch des Kl. um 159409,24 DM erhöhte, anderer­seits aber das Grundstück frei von den vorgenannten Rechten auf die Bekl. übertragen werden musste. Bei dieser Lage rechtfertigt sich die Auslegung, dass auch dieser Teil des Kaufpreises nur unter den in § 2 Nr. 2 b des Vertrages geregelten Voraussetzungen fällig werden sollte. Erforderlich war demgemäß die Bestätigung durch den Notar, dass hinsichtlich der Hypotheken Nrn. 2 bis 5 lastenfreie Eigentumsum­schreibung sichergestellt ist, ihm also gem. § 2 Nr. 2 b II Löschungsbe­willigung unter der Auflage der Zahlung erteilt ist. Eine solche Bestä­tigung hat der für den Eintritt der vertraglichen Fälligkeit darlegungs­pflichtige Kl. nicht behauptet. Mangels Fälligkeit des Betrages von 159409,24 DM aber konnte insoweit die im Vertrag bestimmte Nach­fristsetzung keine Wirkung entfalten und damit auch Verzug nicht eintreten.

6. Anders läge die Sache, wenn die Bekl. die Erfüllung des Vertrages ernsthaft und endgültig abgelehnt hätte. Denn es ist anerkannt, dass der Gläubiger in einem solchen Fall und dann auch schon vor Fälligkeit seiner vertraglichen Forderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann (Senat, NJW 1985, 2021 L = LM § 326 [Dc] BGB Nr. 8 = WM 1985, 392 [394] m. w. Nachw.). Davon geht das BerGer. aus. Es meint, dem Vortrag der Bekl. im Vorprozess eine endgültige Erfüllungsverweigerung entnehmen zu können, weil sie dort dem Kaufpreisanspruch nicht allein mangels Fälligkeit widersprochen habe. Dagegen hat die Revision zwar keine Rüge erhoben; das Berufungsurteil unterliegt jedoch der rechtlichen Prüfung, ob der Tatrichter an die Feststellung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung den richtigen Wertungsmaßstab angelegt hat. Daran fehlt es. An die Voraussetzungen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 104, 6 [13] = NJW 1988, 1778 = LM § 209 BGB Nr. 61). Dafür genügen nicht bloße Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt (BGH, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 2; BGH, NJW 1971, 798) oder vom Schuldner geäußerte rechtliche Zweifel an der Wirksamkeit des Vertrages (Senat, NJW 1971, 1560 = LM § 326 BGB Nr. 15 = WM 1971, 892 [894]). Viel- mehr muss der Schuldner eindeutig und gewissermaßen als „sein letztes Wort" den Willen zum Ausdruck gebracht haben, dass er seine Vertragspflichten nicht erfüllen werde (BGH, NJW 1986, 661 = LM § 326 [C] BGB Nr. 7; st. Rspr.). Dies indessen ergibt sich nicht aus den Schriftsätzen im Vorprozess, auf die das BerGer. verweist. In dem Schriftsatz vom 26. 3. 1984 hat die Bekl. lediglich die Ansicht geäußert, der Kaufpreis sei noch nicht fällig. In dem weiteren Schriftsatz vom 26. 4. 1984 hat sie sich zwar auch darauf berufen, dass die D-Bank der Schuldübernahme nicht zugestimmt habe und dass deswegen die Geschäftsgrundlage des Vertrages weggefallen sei; außerdem hat sie eingewandt, dass eine wirksame Genehmigung der die Grundschuld Nr. 7 betreffenden Schuldübernahme nicht ersichtlich sei. Diese Rechtsverteidigung kann jedoch nicht losgelöst von der Tatsache bewertet werden, dass der Kl. den noch offenen Kaufpreis von 205 000 DM in voller Höhe eingeklagt hatte, obwohl nur eine Forderung von 45 590,76 DM fällig war. Hätte der Kl. nur diesen Betrag verlangt, also sich selbst vertragstreu verhalten, so ist nicht auszuschließen, dass die Bekl. die Fortgeltung des Vertrages nicht in Frage gestellt hätte. Sie hätte dann nämlich nicht vor dem Prozessrisiko einer Verurteilung zur Zahlung von 205 000 DM gestanden, sondern sich überlegen können, ob sie den fälligen Anspruch von 45 590,76 DM hinnimmt und die restliche Forderung bei Eintritt der Fälligkeit im Wege der Fremdfinanzierung tilgt. Solange daher der Kl. die damals eingeklagte Kaufpreisforderung nicht auf den fälligen Be- trag beschränkte, konnte er den Einwendungen der Bekl. keine end- gültige Erfüllungsverweigerung entnehmen. Dass sich die Bekl. etwa in den vor der Klagerücknahme geführten außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen endgültig vom Vertrag losgesagt hat, ist weder festgestellt noch dargetan.