Herbeiführung eines Vertrages - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Die Bekl. zu 1) betätigt sich auf dem Gebiet der steuerbegünstigten Vermögensanlagen. Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Bekl. zu 2); als Kommanditisten sind an ihr G mit einer Einlage von 950000 DM und K mit einer Einlage von 50000 DM beteiligt. Die Bekl. zu 2) hat ein Stammkapital von 100000 DM. Davon befanden sich seit dem 1.4. 1970 98% in den Händen von G. Seit dem 3. 6. 1975 gehören sämtlich Anteile G. Dieser war mindestens bis zum 30. 6. 1971 Alleinaktionär der A-AG. 1971 wurde das Aktienkapital dieser Gesellschaft von bisher 100000 DM auf 1000000 DM erhöht. Seitdem befanden sich Aktien im Nennwert von 900000 DM in den Händen der Bekl. zu 1) und in Höhe von 100000 DM in den Händen von G. Am 5. 9. 1972 gab die Bekl. zu 1) aus steuerlichen Gründen ihren Aktienbesitz an der A auf; G erhöhte seinen Aktienbestand auf 950000 DM, während die restlichen Ak­tien (50000 DM) von K übernommen wurde. Seit November 1975 gehö­ren die Aktien der A der „Dr. R. Gruppe". Die Bekl. zu 1) propagierte insbesondere in den Jahren 1972 bis 1974 den Erwerb von Eigentumswoh­nungen nach dem sogenannten „Kölner Modell". Hierbei sollten die Wohneigentumsanlagen von den zu Bauherrengemeinschaften zusammen­geschlossenen zukünftigen Wohnungseigentümern errichtet werden; diese sollten aber von den üblichen Aufgaben eines Bauherrn weitgehend durch die Einschaltung eines Treuhänders und eines Baubetreuers entlastet wer­den. Zum Treuhänder wurde regelmäßig die A bestimmt, die Aufgaben des Baubetreuers wurden von Firmen wahrgenommen, die zum überwie­genden Teil mit den Bekl. nicht wirtschaftlich verflochten waren. Die Verhandlungen mit den Interessenten führte die Bekl. zu 1) mit Hilfe ihrer Außendienstmitarbeiter. Der Kl. hat auf diese Weise mehrfach Wohnei­gentum erworben. Für die ersten beiden Eigentumswohnungen in W un­terzeichnete der Kl. am 13. 9. 1972 ein Formular, das die Überschrift „Ver­mittlungsauftrag" trug und mit dem er die Bekl. zu 1) beauftragte, einen Treuhandvertrag mit der A zur „treuhänderischen Wahrnehmung meiner Rechte und Pflichten" zu schließen, einschließlich Bevollmächtigung der A zum Abschluss aller Verträge. Der Kl. versprach darin der Bekl. zu 1) „Vermittlungsgebühren". Die Bekl. zu 1) nahm den Vermittlungsauftrag durch eine v. 25. 9. 1972 datierende schriftliche Erklärung an. Am 25. 10. 1972 unterzeichnete der Kl. für jede der beiden vorgesehenen Eigentums­wohnungen eine als „ Vollmacht und Treuhandauftrag" bezeichnete, an die A gerichtete entsprechende Erklärung, mit der er auch der „Bauherrenge­meinschaft W" beitrat. Die Bekl. zu 1) berechnete dem Kl. für die Vermitt­lung der beiden Treuhandaufträge Gebühren. Der Kl. zahlte den Betrag weisungsgemäß ein. Für mehrere weitere Eigentumswohnungen unter­zeichnete der Kl. am 22. 3. 73 und später je eine als „Auftrag und Voll­macht" bezeichnete, an die Bekl. zu 1) gerichtete Erklärung, mit der er sie beauftragte, für ihn einen Treuhandvertrag mit der A „gern. dem umseiti­gen Vertragsmuster abzuschließen." Weiter versprach darin der Kl. der Bekl. zu 1) dafür „eine Vergütung". Die Bekl. zu 1) nahm den Auftrag am 26. 3. 1973 an. Dass die Bekl. zu 1) im Namen des Kl. den Treuhandvertrag mit der A abgeschlossen habe, wird von keiner Seite ausdrücklich behaup­tet, jedoch von beiden Parteien stillschweigend vorausgesetzt. Der Kl. meint, die Bekl. müsse ihm die gezahlten Provisionen zurückerstatten, weil sie wegen ihrer Verflechtung mit der A keine Maklerdienste habe leisten können. Auch die von ihm bezüglich weiterer Wohnanlagen mit der Bekl. zu 1) abgeschlossene Vereinbarung seien als Maklerverträge anzuse­hen. Die Bekl. behaupten, die Formulierung des ursprünglich für die Be­auftragung der Bekl. zu 1) verwandten Formulars („Vermittlungsauf­trag") sei auf steuerliche Überlegungen zurückzuführen. Im Entwurf die­ses Formulars habe es geheißen, dass die Bekl. zu 1) mit der „Vermittlung des Abschlusses von Treuhandvertrag und Baubetreuungsvertrag" beauf­tragt werde. Man habe jedoch festgestellte, dass eine andere Fassung des Formulars für den zukünftigen Wohnungseigentümer günstiger sei, da die Kosten der wirtschaftlichen Baubetreuung zu den Werbungskosten gerech­net werden und die Treuhandtätigkeit der A als eine Art wirtschaftlicher Oberbaubetreuung anzusehen sei habe es nahegelegen, die Vergütung der Bekl. für ihre Vertriebstätigkeit in Beziehung zur Treuhandvergütung zu setzen, um für die bauwilligen Kunden eine Absetzbarkeit der Provision als Werbungskosten zu erreichen. Die Steuerbehörden hätten jedoch erkannt, dass die Leistung der Bekl. zu 1) in Wirklichkeit auf die Vermittlung einer Eigentumswohnung gerichtet war; sie hätten aus diesem Grunde die vom Bauwilligen gezahlte Vermittlungsprovision nicht als sofort absetzbare Werbungskosten anerkannt. Aus diesem Grunde habe man später statt des Formulars mit der Überschrift „Vermittlungsauftrag" das mit der Über­schrift "Auftrag und Vollmacht" verwandt. Die Verflechtung zwischen der Bekl. und der A seit dem Kl. bekannt gewesen. Nach dem Vortrag erster Instanz soll er auf die Verflechtung hingewiesen, nach dem Vortrag zweiter Instanz über sie aufgeklärt worden sein. Bei den Informationsge­sprächen sei von Seiten des Außendienstmitarbeiters der Bekl. zu 1) betont worden, der Vertragsschluss sei u. a. auch deshalb zu empfehlen, weil die Bekl. zu 1) nicht nur den Vertrieb übernommen habe, sondern in der Per­son der A auch den Treuhänder stelle. Die Provision, die die Bekl. zu 1) ihren Außendienstmitarbeitern wegen der Geschäftsabschlüsse mit dem Kl. gezahlt habe, seien höher als die vom Kl. an die Bekl. zu 1) geleisteten Zahlungen. Die Verträge mit diesen Mitarbeitern hätten den gleichen Wortlaut wie der Vertrag, der dem Urteil des BGH, BB 1978, 1088 = WM 1978, 708 zugrunde lag. Von der A habe die Bekl. zu 1) weder eine Vermittlungsprovision noch eine Auftragsgebühr erhalten, sondern ledig­lich eine Vergütung dafür, dass sie die Bekl. zu 1), der A ihren Innendienst für die Erfüllung von Treuhandaufgaben zur Verfügung gestellt habe. Die Bekl. legen dazu eine Vereinbarung zwischen der Bekl. zu 1) und der A vor, deren Echtheit vom KI. bestritten wird. Die Bekl. zu 1) hat in diesem Zusammenhang von 1971 bis Mitte 1974 von der A unstreitig entsprechen­de Beträge erhalten.

Das LG hat die Bekl. antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Rücker­stattung der empfangenen Provisionen verurteilt. Das OLG hat die hierge­gen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Die Revision der Bekl. führt im Wesentlichen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: I. 1. Das BerGer. geht mit Recht davon aus, dass der vom Kl. am 13. 9. 1972 unterzeichnete Auftrag an die Bekl. nach seinem eindeutigen Wortlaut die Vermittlung eines Treuhandvertrages mit der A zum Gegenstand hatte. Der Richter ist zwar auch bei einer ihrem Wortlaut nach eindeutigen Willenserklärung nicht an deren Wortlaut gebunden, wenn bestimmte Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Wor­ten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprach­gebrauch entspricht. Solange es an solchen Anhaltspunkten fehlt, muss davon ausgegangen werden, dass der Erklärende das, was er gesagt hat, auch wirklich gewollt hat (BGH, Urt. v. 2. 2. 1977 — IV ZR 167/ 75). Das Formular, das die Bekl. zu 1) für das Bauvorhaben W benutzt hat, unterscheidet sich zwar im Wortlaut von den Formularen, die der Senat in anderen Fällen zu beurteilen hatte. Während dort der Wortlaut des Auftrags dahin ging, den Abschluss des Treuhandvertrages zu ver­mitteln, wurde die Bekl. zu 1) im vorliegenden Fall damit beauftragt, den Vertragsschluss mit der A herbeizuführen. Dies zwingt jedoch nicht zu einer unterschiedlichen rechtlichen Qualifikation der Verträge. Die Ausdrücke „Herbeiführung des Vertragsschlusses" und „Vermittlung des Vertrags" enthalten keine begrifflichen Gegensätze; wer einen Ver­trag vermittelt, führt damit den Vertragsschluss herbei, während ande­rerseits nicht jede Herbeiführung eines Vertragsschlusses notwendi­gerweise als Vermittlung anzusehen ist. In dem vorliegend verwende­ten Formular hatte die Bekl. durch die Überschrift „Vermittlungsauf­trag" und die im Text verwandten Ausdrücke „Vermittlungsvertrag" und „Vermittlungsgebühren" unmissverständlich klargestellt, dass sie den Abschluss des Treuhandvertrages durch eine Vermittlungstätigkeit herbeiführen sollte. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstan­den, dass das BerGer. bei der rechtlichen Beurteilung keinen Unter­schied zwischen den beiden Formulartypen gemacht hat. Anhalts­punkte für einen vom Wortlaut abweichenden Parteiwillen hat das BerGer. nicht gefunden. Es hat sich insbesondere der Auffassung der Bekl. nicht anschließen können, die in dem „Vermittlungsauftrag" versprochene Gebühr sei das Entgelt für die konzeptionellen Vorlei­stungen der Bekl. zu 1). Es verweist in diesem Zusammenhang auf den von der Bekl. vertriebenen Werbeprospekt, in dem die Konzeption des Kölner Modells ausdrücklich der A zugeschrieben worden ist. Der Kl. habe daher keinesfalls die Vorstellung gewinnen können, Planung und Vorbereitung des Anlageprojekts lägen bei der Bekl. zu 1) und sollten mit der vereinbarten Gebühr abgegolten werden. In diesem Zusam­menhang sei es auch von Bedeutung, dass nach dem Wortlaut des Vermittlungsauftrags die gezahlte Provision, wie es für einen Mak­lervertrag typisch sei, erfolgsabhängig sein sollte. Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision meint zwar, ein Maklervertrag könne nicht angenommen werden, weil die Bekl. zu 1), anders als der Ver­mittlungsmakler, keinen geeigneten Partner für ihren Kunden ausfin­dig und zum Vertragsschluss geneigt zu machen hatte. Das erscheint dem Senat nicht entscheidend. Der Makler muss zwar vielfach, um sich seine Provision zu verdienen, einen geeigneten Vertragspartner ermit­teln; dies ist jedoch kein wesentliches Begriffsmerkmal des Maklerver­trages. Selbst ein Nachweismakler kann sich den Maklerlohn dadurch verdienen, dass er seinem Kunden einen ihm, dem Makler, bereits bei Vertragsschluss bekannten Interessenten benennt. Eine Vermittlungstätigkeit i. S. des § 652 BGB ist begrifflich auch dann möglich, wenn der vorgesehene Geschäftspartner dem Kunden bereits bei Erteilung des Maklerauftrags bekannt ist. Die Revision meint ferner, die Annah­me eines Maklervertrages werde dem von den Parteien befolgten Ge­schäftszweck und der Interessenlage nicht gerecht; denn ein Mak­lervertrag begründe keine Tätigkeitspflicht, an der aber die Kunden interessiert gewesen seien. Auch mit dieser Erwägung kann die tatrichterliche Auslegung des „Vermittlungsauftrags" nicht in Frage ge­stellt werden. Ein Maklervertrag begründet zwar nach dem gesetzli­chen Leitbild (§ 652 BGB) keine Tätigkeitspflicht des Maklers. Eine abweichende Vereinbarung ist jedoch möglich; der Vertrag ist dann als Maklerdienstvertrag anzusehen. Ob im vorliegenden Fall der Vertrag dahin auszulegen ist, dass die Bekl. zu 1) zur Tätigkeit verpflichtet war, kann dahingestellt bleiben; diese Frage wäre nur dann von Bedeutung, wenn der Kl. ihr eine Verletzung der Tätigkeitspflicht vorwerfen und daraus Rechtsfolgen herleiten würde. Es ist allerdings auf das Vorbrin­gen der Bekl., die Formulierung des Vordrucks sei allein durch steuer­liche Erwägung bestimmt gewesen, nicht eingegangen. Dies ist jedoch unschädlich, da dieser Umstand aus Rechtsgründen unbeachtlich ist. Die Bekl. tragen lediglich vor, welche Überlegungen ihre gesetzlichen Vertreter, ihre Mitarbeiter und ihre Berater angestellt haben; sie be­haupten nicht, dass diese Erwägungen auch zur Kenntnis des Kl. ge­kommen seien. Vorstellungen und Überlegungen des Erklärenden, die dem Erklärungsempfänger nicht bekannt geworden sind, dürfen aber bei der Auslegung von Willenserklärungen nicht berücksichtigt wer­den (BGH, LM § 117 BGB Nr. 4; BAG, Betrieb 1973, § 1129). Im Übrigen hat die Bekl. zu 1) in ihren „Allgemeinen Vertragsbedingun­gen" ausdrücklich festgehalten, dass keine Nebenabreden getroffen worden sind. Eine solche Klausel schließt zwar die Berücksichtigung von Umständen außerhalb der Urkunde zur Auslegung der in ihr enthaltenen Willenserklärung nicht schlecht in aus; sie ist jedoch ein Indiz dafür, dass die Bekl. zu 1) den Vertrag so verstanden wissen wollte, wie es sich aus seinem klaren Wortlaut ergibt. Daran muss sie sich festhalten lassen.

2. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass in der für den vorlie­genden Rechtsstreit maßgeblichen Zeit (1972-1974) sich die Komman­ditanteile an der Bekl. zu 1), das Stammkapital der Bekl. zu 2) und das Aktienkapital der A sich bis auf einen geringfügigen Teil in den Hän­den von G befanden; diese drei Gesellschaften waren daher trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit miteinander wirtschaftlich identisch. Aus diesem Grunde war es der Bekl. zu 1) nicht möglich, eine auf den Abschluss eines Vertrags mit der A gerichtete Vermittlungstätigkeit zu entfalten und sich dadurch die vom Kl. versprochene Vermittlungsprovision zu verdienen (BGH, LM vorstehend Nr. 41 = NJW 1971, 1839 = MDR 1971, 830 = BB 1971, 1210; BGH, NJW 1974, 1130 = LM vorstehend Nr. 50 = MDR 1974, 740 = BB 1974, 816; BGH, WM 1974, 783). Ein Anspruch auf Maklerprovision stand der Bekl. zu 1) daher nicht zu. Die Revision meint demgegenüber: Beim Kauf einer Eigentumswohnung sei vom Standpunkt des Käufers aus die Einschaltung einer mit der Verkäuferin verflochtenen Maklerfirma wirtschaftlich sinnlos; sie diene lediglich dazu, den Verdienst der Ver­käuferin zu erhöhen. Anders sei es beim „Kölner Modell": Hier sei jeder Kunde darauf angewiesen, dass die erforderliche Zahl von Bau­herren zusammengebracht, ihre Bonität geprüft und der Zusammenschluss zur Bauherrengemeinschaft durch Abgabe der erforderli­chen Erklärungen organisiert werde. Diese Überlegungen können zwar die Einschaltung der A, nicht aber die der Bekl. rechtfertigen. Die erstrebte Wirkung hätte ebenso erzielt werden können, wenn die Interessenten unmittelbar den Treuhandauftrag an die A unterzeichnet hätten. Durch die Einschaltung der Bekl. wurde lediglich ein zusätzli­cher Provisionsanspruch begründet. Die in der Verflechtungsrecht­sprechung des BGH entwickelten Grundsätze können nach Auffas­sung der Revision auf den vorliegenden Fall auch deshalb nicht ange­wandt werden, weil die Bekl. sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden haben, der sie zur Wahrnehmung der Interessen ihrer Auf­traggeber nicht geeignet erscheinen lasse. Auch dem kann der Senat nicht folgen. Auf den Gesichtspunkt der Interessenkollision hat es der BGH nur in den Fällen abgestellt, in denen zwar eine gewisse Ver­flechtung zwischen Maklerfirma und vorgesehener Vertragspartnerin bestand, in denen diese aber nicht einen solchen Grad erreicht hatte, dass von einer wirtschaftlichen Identität gesprochen werden konnte (BGH, NJW 1973, 1649 = LM vorstehend Nr. 47; BGH, LM vorste­hend Nr. 57 = WM 1976, 1228; BGH, Urt. v. 19. 1. 1977 — IV ZR 73/ 75). In den Fällen, in denen die Maklerfirma von dem vorgesehenen Geschäftspartner oder der vorgesehene Geschäftspartner von dem Makler oder beide von einem Dritten wirtschaftlich beherrscht wor­den sind, ist der Anspruch auf Maklerprovision dagegen deshalb ver­sagt worden, weil die „Maklerfirma" wegen der bestehenden wirtschaftlichen Identität keine Maklerdienste (Vermittlung oder Nach­weis) i. S. des § 652 BGB leisten konnte (BGH, NJW 1971, 1839 = LM vorstehend Nr. 41; BGH, NJW 1974, 1130 = LM vorstehend Nr. 50; BGH, WM 1973, 389; BGH, WM 1974, 783).

3. Nach dem das Schuldrecht des BGB beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit kann eine Provisionsverpflichtung auch für solche Fälle begründet werden, in denen die Voraussetzungen des § 652 BGB nicht begründet sind, in denen also der Provisionsberechtigte weder eine Nachweis- noch eine Vermittlungstätigkeit entfaltet hat (BGH, WM 1977, 341; BGH, WM 1977, 415; BGH, WM 1978, 708; BGH, Urt. v. 22. 9. 1976 — IV ZR 128/74 —; v. 7. 12. 1977 — IV ZR 2/77 —; v. 22. 3. 1978 — IV ZR 175/76 —; BGH, WM 1979, 58; BGH, Urt. v. 3. 10. 1979 — IV ZR 89/77 —). Ob ein Maklervertrag oder ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der BGH hat zwar in dieser Hinsicht gewisse Grundsätze aufgestellt; so hat er insbesondere ausgesprochen, dass eine Provisionszusage in der Regel nur dann als ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen aufgefaßt wer­den könne, wenn der Interessent eine klare Kenntnis von der zwischen dem Empfänger und dem Geschäftsgegner bestehenden wirtschaftli­chen Verbindung habe (BGH, NJW 1975, 1215; BGH, WM 1975, 1208; BGH, WM 1976, 1158); andererseits wurde angenommen, dass ein unabhängiges Provisionsversprechen dann vorliege, wenn der Kaufinteressent vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Pro­vision zu versprechen oder vom Kauf Abstand zu nehmen (BGH, WM 1977, 415 [416]). Damit sollten jedoch lediglich Hilfen für die Ausle­gung unklarer Vereinbarungen gegeben werden; auf die genannten Kriterien kommt es daher nicht an, wenn sich bereits aus dem Wort­laut ein eindeutiger Parteiwille ergibt und Anhaltspunkte für einen vom Wortlaut abweichenden Parteiwillen fehlen. Das ist aber hier nach den aus Rechtsgründen unangreifbaren Feststellungen des Ber­Ger. der Fall. Für die Entscheidung über den Anspruch auf Rückzah­lung der Provision ist es daher ohne Bedeutung, inwieweit der Kl. über die Verflechtung zwischen der Bekl. zu 1) und der A unterrichtet war.

4. a) Da somit keine wirksame Provisionsverpflichtung des Kl. ent­standen ist, kann dieser die an die Bekl. zu 1) geleistete Zahlung gem. § 812 BGB zurückfordern. § 814 BGB steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift wäre der Rückforderungsanspruch dann ausgeschlos­sen, wenn der Kl. bei der Leistung gewusst hätte, dass dem Bekl. zu 1) kein Provisionsanspruch zusteht. Dabei genügt es nicht, dass dem Lei­stenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus die­sen Tatsachen auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (BGH, LM § 242 BGB [Cd] Nr. 19; BGH, NJW 1969, 1165 [1167]). Dass dies der Fall gewesen sei, hat jedoch der Tatrichter nicht festgestellt.

b) Bei der Prüfung der Frage, in welchem Umfang die Bekl. zu 1) bereichert ist, sind die Zahlungen, die sie an ihre Außendienstmitarbeiter aus Anlass des Abschlusses der Verträge mit dem Kl. gezahlt hat, nicht zu berücksichtigen.

Der frühere /17. Zivilsenat des BGH hat allerdings in zwei Entscheidun­gen (BB 1978, 1088 = WM 1978, 708 und v. 3. 5. 1978 — IV ZR 134/77 —) den gegenteiligen Standpunkt vertreten. Er hat ihn wie folgt begründet: Zwischen der Bekl. und ihren Außendienstmitarbeitern bestehe ein Han­delsvertreterverhältnis. Aus § 87a III 1 HGB, der zu Lasten des Handels­vertreters nicht abgeändert werden könne (§ 87a V HGB), ergebe sich jedoch, dass ein Handelsvertreter auch dann Anspruch auf Provision habe, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführe, wie es abgeschlossen worden sei. In den Fällen der vorliegenden Art sei aufgrund der Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter zwischen den Interessenten und der Bekl. zu 1) ein Maklervertrag zustande gekommen, dessen Rechtswirksamkeit durch die bloß subjektive Unmöglichkeit der Bekl., zu Gun­sten des Kl. gegenüber der A eine Vermittlungstätigkeit zu entfalten, nicht berührt werde. Dass die Bekl. zu 1) die von ihr aufgrund des Maklervertra­ges zwar nicht geschuldete, ihr als Voraussetzung für die Entstehung einer Provision jedoch obliegende Leistung nicht habe erbringen können, beruhe allein auf einem von ihr selbst zu vertretenden Umstand, nämlich auf ihrer Verflechtung mit der A. Die Bekl. zu 1) habe daher ihren Außendienstmit­arbeitern die vereinbarte Provision geschuldet, obwohl sie selbst im Ver­hältnis zu den Interessenten einen Provisionsanspruch nicht erwerben konnte.

Ob mit diesem Gedankengang eine Anrechnung der gezahlten Un­terprovisionen auf den Bereicherungsanspruch begründet werden kann, erscheint dem Senat zweifelhaft. Bei der Prüfung der Frage, inwieweit der Leistungsempfänger bereichert ist, dürfen nur solche Nachteile beachtet werden, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem die Grundlage der Bereicherung bildenden Tatbestand in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen. Dies ist jedenfalls die in der Rechtsprechung des RG und des BGH durchaus herrschende Auffassung (RGZ 170, 65 [67]; BGHZ 1, 75 [81] = NJW 1951, 270 = LM § 818 III BGB Nr. 1 = MDR 1951, 219 = JZ 1951, 333 = BB 1951, 149 [Ls.]; BGHZ 14, 79; BGH, MDR 1957, 598; BGH, LM § 818 III BGB Nr. 6; BGH, WM 1961, 273; BGH, WM 1967, 395 [397]; 1972, 564; 1972, 888). Im Schrifttum wird allerdings geltend gemacht, dass das Kriterium des ursächlichen Zusammenhangs nicht immer bestimmt genug und verschiedentlich zu weit sei und dass daher nur solche Vermögensnachteile und Aufwendungen berücksichtigt werden dürfen, die der gutgläubig Bereicherte im Vertrauen auf die Unwiderruflichkeit des vermeintlichen Vermögenszuwachses ge­macht habe (Flume, in: Festschrift Niedermeyer S. 103, 154; Mühl, bei: Soergel-Siebert, BGB, 10. Aufl., § 818 Rdnr. 33; Westermann, bei: Er­mann, BGB, 6. Aufl., § 818 Rdnr. 32; Palandt-Thomas, BGB, 39. Aufl., § 818 Anm. 6 Ab; Larenz, Lehrbuch des SchuldR Bd. 2, 11. Aufl., § 70 II; Esser-Schmidt, SchuldR, Bd. II 2. Teilbd., 5. Aufl., § 51 II 1 c; ähnlich BGHZ 56, 173 [179] = NJW 1971, 1311 = LM § 399 BGB Nr. 12 = MDR 1971, 748 = JZ 1971, 729 = BB 1971, 803; vgl. im übrigen BGH, WM 1970, 1421). Einer Auseinandersetzung mit dieser Meinung bedarf es hier jedoch nicht, da nach ihr Nachteile in einem noch begrenzteren Umfange anzurechnen wären als nach der Kausali­tätstheorie. Es könnte nun geltend gemacht werden, dass gerade nach der Auffassung des IV. Zivilsenats zwischen dem Bereicherungstatbe­stand — oder Zahlung der nicht geschuldeten Provision — und der Belastung der Bekl. mit der Provisionspflicht gegenüber ihren Außendienstmitarbeitern kein ursächlicher Zusammenhang bestehe; denn die Zahlung der Unterprovision wurde unabhängig von dem Eingang der Zahlungen der Interessenten geschuldet; Ziel des Bereicherungsan­spruchs sei es, den Zustand klarzustellen, der bestehen würde, wenn keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung stattgefunden hätte. In diesem Falle hätten die Außendienstmitarbeiter von der Bekl. zu 1) ebenfalls Provision erhalten, nicht aber_, die Bekl. zu 1) vom Kl. (vgl. dazu Palandt-Thomas, BGB, 39. Aufl., § 818 Anm. 6 Cb). Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es hier jedoch nicht. Anzurechnen wären die Unterprovision nur dann, wenn sie von der Bekl. für die Vermittlung des Maklervertrages zwischen ihr und dem Kl. geschuldet worden wäre. Dies ist eine Frage der Vertragsausle­gung, die vom RevGer. entschieden werden kann, weil das BerGer. insoweit keine Auslegung vorgenommen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (vgl. BGH, WM 1978, 708 unter III 2a). Aus dem Wortlaut der Mitarbeiterverträge lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob die Provision nur für die Vermittlung des Maklervertrages zwischen der Bekl. zu 1) und der A oder aber für das Gesamtgeschäft (Erwerb der Eigentumswohnung) gezahlt werden sollte. Die Tätigkeit der Mitarbeiter richtete sich zweifellos auf den Abschluss des gesamten Vertragswerks; denn der der Bekl. zu 1) erteil­te „Vermittlungsauftrag" hatte nur als Teil der Gesamtkonzeption einen Sinn. Schon dies spricht dafür, dass die Provision nicht bloß für die Vermittlung des Maklervertrages gezahlt werden sollte. Es kommt hinzu, dass die den Außendienstmitarbeitern geschuldeten Provisionen die Höhe der von den Interessenten versprochenen Provision erreichte und teilweise sogar überstieg. Dass ein Kaufmann einem Handelsver­treter für die Vermittlung eines Geschäfts eine Provision verspricht, die über den Betrag hinausgeht, den der Geschäftsherr aus dem Geschäftsabschluss erwartet, ist wirtschaftlich unvernünftig und daher völlig unwahrscheinlich. Den Umstand, dass die Provision von der Bekl. zu 1) und nicht von der A zu zahlen war, kommt angesichts der zwischen beiden Gesellschaften bestehenden Verflechtung für die Ent­scheidung der Frage, welche Leistung mit der Provisionszahlung abgegolten werden sollte, keine wesentliche Bedeutung zu. Es ist des­halb davon auszugehen, dass die Außendienstmitarbeiter ihre Provi­sion für die Vermittlung des Gesamtgeschäfts — das rechtlichen Be­stand hat und nicht der Rückabwicklung nach den §§ 812ff. BGB unterliegt — erhalten haben.

d) Ihre allgemeinen Vertriebskosten kann die Bekl. zu 1) schon des­halb nicht zur Verrechnung stellen, weil diese auch dann entstanden wären, wenn der Kl. die Provisionszahlung nicht geleistet hätte; sie sind im Übrigen auch nicht hinreichend substantiiert.

5. Die Bekl. meinen, es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn der Kl. zwar die an die Bekl. zu 1) gezahlte Provision zurückverlange, die durch das „Kölner Modell' erlangten Steuervorteile aber behalten wollte. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kann dahingestellt bleiben. ob dem Kl. tatsächlich die steuerlichen Vorteile erwachsen sind, die er sich von der Beteiligung an der Bauherrengemeinschaft versprochen hatte. Auf jeden Fall waren diese Vorteile nicht die Folge des Vertrags­abschlusses mit der Bekl.; sie wären ihm in gleicher Weise zugefallen, wenn er unmittelbar mit der A abgeschlossen hätte, ohne vorher die Bekl. zu 1) mit der Vermittlung zu beauftragen. Auch im Übrigen ist kein Gesichtspunkt erkennbar, der den geltend gemachten Anspruch als verwirkt oder dessen Geltendmachung sonst als einen Verstoß ge­gen Treu und Glauben erscheinen lassen könnte (vgl. BGH, WM 1976, 1194).

II. Für die weiteren Bauvorhaben hat sich die Bekl. zu 1) eines For­mulars bedient, das nicht die gleiche Eindeutigkeit besaß wie das, das für das Bauvorhaben W verwandt wurde. In ihm wird der Gebrauch der Worte „Vermittlung" und „vermitteln" vermieden. Das BerGer. meint, dass der Vertrag gleichwohl die Vermittlung des Treuhandver­trages mit der A zum Gegenstand hatte. Hierauf habe der Schwer­punkt des die Provisionsforderung begründenden Tatbestandes gele­gen, selbst wenn auf Vermittlung nicht im eigentlichen Vertragstext, sondern in den sonst dem Kl. übergebenen Unterlagen ausdrücklich hingewiesen sei. In einer Vermittlung habe auch der Kl. den Kern der angebotenen Leistung sehen können und dürfen. Der Abschlussantrag für den Treuhandvertrag sei mit dem Maklervertrag als Nebengeschäft verbunden gewesen. Für vorbereitende und vermittlungsbegleitende Tätigkeiten (beratende Bemühungen) der Bekl. habe der Kl. das Ho­norar nicht versprochen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei daher trotz der Vordruckänderung weiterhin als Mak­lervertrag anzusehen. Eine solche Auslegung ist dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt (vgl. auch BGH, WM 1977, 762). Das BerGer. durfte es auch dahingestellt lassen, ob es steuerliche oder an­dere Beweggründe waren, welche die Bekl. zu 1) zur Neufassung ihres Vordrucks veranlassten. Auf die Motive, die eine Partei zu einer be­stimmten Formulierung des Vertragstextes bestimmt haben, kommt es nur dann an, wenn diese entweder dem anderen Teil bekannt gege­ben worden sind oder ihm sonst erkennbar waren. Es wird aber von keiner Seite behauptet, dass die Bekl. zu 1) die Überlegungen, die der Änderung des Formulars zugrunde lagen, dem Kl. oder anderen Inter­essenten bekannt gegeben hätte; sie liegen auch nicht offen zu Tage. Dennoch kann das Berufungsurteil in diesem Punkt keinen Bestand haben. Der Wortlaut der vom Kl. unterzeichneten Erklärung war nicht eindeutig. Sie konnte zwar als Maklervertrag aufgefasst werden; doch war eine Auslegung als ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen nicht ausgeschlossen. In ei­nem solchen Fall ist es von ausschlaggebender Bedeutung, ob dem Interessenten die Verflechtung, die den Provisionsberechtigten an ei­ner Maklertätigkeit i. S. des § 652 BGB hinderte, bekannt war; ist dies der Fall, dann liegt die Annahme eines unabhängigen Provisionsver­sprechens nahe (BGH, NJW 1975, 1215 = LM vorstehend Nr. 53 = MDR 1975, 652 = BB 1975, 672; BGH, WM 1975, 1208; BGH, WM 1976, 1158). Davon geht auch das BerGer. mit Recht aus, es meint jedoch, dass der Sachvortrag der in dieser Hinsicht darlegungs- und beweispflichtigen Bekl. nicht hinreichend substantiiert sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kl. hatte zur Begründung der Klage im Einzelnen vorgetragen, in welcher Weise die Bekl. mit der A verfloch­ten sei. Wenn die Beld. dann hierauf antworten, der Kl. sei von den Außendienstmitarbeitern bei den Vertragsverhandlungen über diese Verflechtung aufgeklärt worden, so ist dem mit hinreichender Deut­lichkeit die Behauptung zu entnehmen, dem Kl. seien die von ihm vorgetragenen Umstände mindestens in ihrem für die rechtliche Beur­teilung wesentlichen Grundzügen mitgeteilt worden. Die Bekl. hat dies noch dadurch verdeutlicht, dass sie behauptet hat, gegenüber dem Kl. hätten sich ihre Außendienstmitarbeiter unter anderem des Argu­ments bedient, das Projekt sei deshalb zu empfehlen, weil die Bekl. nicht nur den Vertrieb übernommen habe, sondern in der Person der A selbst den Treuhänder stelle. Hieraus ergibt sich auch, dass die Bekl. mit dem in der ersten Instanz gebrauchten Ausdruck „Hinweis auf die Verflechtung" nichts anderes gemeint haben, als mit der in der zweiten Instanz behaupteten „Aufklärung über die Verflechtung". Der Sachvortrag der Bekl. ist daher dahin zu verstehen, dass der Kl. bereits vor Vertragsschluss darüber unterrichtet worden war, dass sich die Kapital­anteile der Bekl. und der A bis auf einen gewissen unbedeutenden Rest in derselben Hand befanden, dass also beide Gesellschaften wirtschaft­lich miteinander identisch waren. Eine weitergehende Aufklärung war nicht erforderlich; insbesondere brauchte die genaue Höhe des Kapital­anteils nicht angegeben werden.