Kaufpreisforderung

Zur Frage, ob und inwieweit der Verkäufer eine Nutzungsver­gütung nach § 2 I 2 AbzG fordern und mit dem Anspruch des Ab­zahlungskäufers auf Rückgewähr der Anzahlung verrechnen kann, wenn er nach Verjährung der Kaufpreisforderung die Sache auf­grund seines Eigentumsvorbehalts herausverlangt (Ergänzung zu BGHZ 48, 249 = LM § 2 AbzG Nr. 10). Zum Sachverhalt: Die KI. verkaufte am 17. 8. 1970 an den Bekl. einen Flügel zum Preise von 7555 DM unter Eigentumsvorbehalt bis zur voll­ständigen Bezahlung des Kaufpreises. Bei Übergabe des Flügels am 28. 8. 1970 zahlte der Bekl. abredegemäß 2000 DM an. Weitere Zahlungen - die mit 2500 DM für den 30. 12. 1970 und mit 3055 DM zuzüglich Zinsen und Spesen für den 30. 6. 1971 vereinbart waren - leistete er nicht. Auch eine ihm von der Kl. verkaufte und übergebene, am 2. 11. 1970 mit 478,03 DM berechnete Flügelbank bezahlte er nicht. Nachdem er sich am 1. 10. 1974 beim Einwohnermeldeamt abgemeldet und die Kl. dies am 19. 5. 1976 erfahren hatte, forderte sie ihn unter dem 28. 6. 1976 zur Zahlung auf. Der Bekl. berief sich unter dem 5.8. 1976 auf Verjährung der Kaufpreisforde­rung und des Herausgabeanspruchs. Mit ihrer Klage hat die Kl. Heraus­gabe des Flügels und der Flügelbank, Erstattung der Transportkosten so­wie 2160 DM Nutzungsausfall (monatlich 90 DM für die zwei letzten Jahre) gefordert. Das LG hat den Bekl. zur Herausgabe des Flügels verurteilt und die weitere Klage abgewiesen. Die Berufung des Bekl. hat das OLG zurückge­wiesen. Die - zugelassene - Revision des Bekl. hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: I. Das BerGer. geht zunächst davon aus, dass der Verkäufer einer unter Eigentumsvorbehalt verkauften und überge­benen beweglichen Sache diese aufgrund seines vorbehaltenen Eigen­tums in entsprechender Anwendung des § 223 BGB vom Käufer grundsätzlich herausverlangen kann, wenn der Kaufpreisanspruch ganz oder teilweise verjährt ist und der Käufer sich auf die Verjährung beruft. Diese Auffassung entspricht der mit der im Schrifttum herr­schenden Ansicht übereinstimmenden Rechtsprechung des erkennen­den Senats (BGHZ 70, 96ff. = LM vorstehend Nr. 32 [Ls.] NJW 1978, 417 m. w. Nachw.; vgl. dazu die im wesentlichen zust. Anm. von Dilcher, JuS 1979, 331). Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Rechtsprechung aufzugeben, zumal auch die Revision keine neuen Ge­genargumente vorträgt. Auf die Hilfserwägung des BerGer., dem Verkäufer müsse - wenn man § 223 BGB nicht analog anwenden wolle - ausnahmsweise ein Rücktrittsrecht zugebilligt werden, braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden.

2. Im Ergebnis halten diese Ausführungen den im wesentlichen auf die Zweckbestimmung des AbzahlungsG gestützten Angriffen der Re­vision stand. a) Dem Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufers steht das AbzahlungsG - hier anwendbar i. d. F. des ÄnderungsG vom 1. 9. 1969 (BGBI I, 1541) - nicht grundsätzlich entgegen. aa) In der Literatur ist diese Frage umstritten. Während die herrschende Meinung auch dem Abzahlungsverkäufer den Herausgabeanspruch analog § 223 BGB zubilligt (vgl. z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Siche­rungsübertragung I, S. 441f.; Ostler-Weidner, AbzG, 6. Aufl., § 5 Anm. 44ff., 47; Soergel-Augustin, BGB, 11. Aufl., § 223 Rdnr. 6; Palandt­Putzo, BGB, 38. Aufl., § 455 Anm. 5; v. Feldmann, in: MünchKomm, § 223 Rdnr. 3 m. w. Nachw. mit anderer Begründung, jedoch im Ergebnis ebenso K. Müller, Betr 1970, 1212), werden vor allem in der älteren Recht­sprechung und in Teilen des neueren Schrifttums Bedenken erhoben, die sich im wesentlichen auf die Befürchtung der Aushöhlung des mit dem AbzahlungsG verfolgten Schutzzwecks für den Käufer gründen (für die ältere Lit. vgl. die Nachw. bei Serick, S. 441 Fußn. 95; ferner Möllers, NJW 1958, 871, und - mit veränderter Begründung - NJW 1967, 2145; J. Blo­meyer, JZ 1968, 695f.). bb) Der BGH hat die Frage im Urteil vom 24. 1. 1961, BGHZ 34, 191 = LM vorstehend Nr. 11 = NJW 1961, 1011, ausdrücklich offen gelassen. In einem später entschiedenen Fall (BGHZ 48, 249 = LM § 2 AbzG Nr. 10 = NJW 1967, 1808) war der Herausgabeanspruch des Abzahlungsverkäu­fers bereits in erster Instanz zuerkannt und nicht mehr Gegenstand der Revisionsentscheidung, die sich deshalb nur mit den Ansprüchen nach §§ 1 und 2 AbzG zu befassen hatte. Dabei hat der erkennende Senat dem Ver­käufer einen Anspruch auf Nutzungsvergütung (§ 2 AbzG) versagt, je­doch offen gelassen, ob die Nutzungsvergütung mit einer im damaligen Rechtsstreit nicht geltend gemachten Rückforderung eines bereits gezahl­ten Kaufpreisanteils verrechnet werden könne. cc) Anknüpfungspunkt für die Entscheidung ist in erster Linie § 5 AbzG. Danach treten die in den §§ 1 bis 3 AbzG geregelten Rückab­wicklungsfolgen auch dann ein, wenn der Verkäufer die Sache ohne vorherige Rücktrittserklärung wieder an sich nimmt. Es kann dahin­gestellt bleiben, ob die Bestimmung eingreift, wenn der Verkäufer kein Recht zur Rücknahme hatte. Rechtfertigt sich sein Verhalten aber, weil das Besitzrecht des Abzahlungskäufers mit Rücksicht auf seine Berufung auf die Verjährung der Kaufpreisforderung entfallen ist (BGHZ 70, 96 [100] = LM vorstehend Nr. 32 [Ls.] = NJW 1978, 417), so steht jedenfalls § 5 AbzG dem Herausgabeanspruch nicht ent­gegen. Denn die zugunsten des Käufers an die Wiederansichnahme der Sache geknüpften Rücktrittsfolgen können kraft der ausdrücklichen Bestimmung in § 5 AbzG auch dann eintreten, wenn ein den Vertrag auflösendes Rücktrittsrecht des Verkäufers nicht bestand. Der das ge­samte AbzahlungsG bestimmende Schutzgedanke zugunsten des Käu­fers führt zu keinem anderen Ergebnis. Soweit der Käufer davor ge­schützt werden soll, die Kaufsache zu verlieren und dennoch zur Zah­lung des Kaufpreises verpflichtet zu bleiben (Ostler-Weidner, § 5 Rdnr. 47), ist dieser Zweck schon deshalb nicht gefährdet, weil der Käufer sich erfolgreich auf die Verjährung der Kaufpreisforderung berufen hat und nach § 1 I AbzG den bereits geleisteten Kaufpreisteil zurückverlan­gen kann. Einen noch weitergehenden, den Käufer vor dem Verlust der Sache in jedem Fall bewahrenden Zweck hat das AbzahlungsG nicht, wie sich unmittelbar aus der Rückabwicklungsregelung in den §§ 1 bis 3 AbzG ergibt. Das möglicherweise bestehende Interesse, den Käufer vor längerem Abwarten des Verkäufers über die Verjährungs­frist hinaus und damit vor unverhältnismäßigen Belastungen bei der Rückabwicklung zu ^-bewahren (LG Breslau, JW 1935, 2218; Malers, NJW 1967, 2145), kann im Einzelfall dazu führen, zusätzliche Ansprü­che des Verkäufers bei der Rückabwicklung zu begrenzen. Ein endgül­tiger Verlust des Eigentumsherausgabeanspruchs ließe sich mit diesem Argument aber nicht rechtfertigen, weil andernfalls der mit der Zah­lung in Rückstand gebliebene Käufer unverhältnismäßig begünstigt würde.

b) Der Einwand der Verwirkung steht dem Anspruch der Kl. nicht entgegen. Wie das BerGer. mit Recht ausgeführt hat, fehlt es an einem nach der ständigen Rechtsprechung des BGH erforderlichen, über den bloßen Zeitablauf hinausgehenden Umstand - etwa an einer Äußerung oder anderen Handlung der Kl. -, der dem Bekl. Veranlassung zu der Annahme hätte geben können, die Kl. wolle ihre Ansprüche nicht mehr wahrnehmen (vgl. z. B. BGHZ 25, 47 [52] = LM § 109 HGB Nr. 2 = NJW 1957, 1358; BGHZ 67, 56 [68] = LM § 31 UrhG Nr. 6 = NJW 1976, 2164). c) Ein Gegenanspruch des Bekl. auf Rückzahlung der von ihm auf den Kaufpreis angezahlten 2000 DM hat das BerGer. ohne Rechtsfeh­ler mit der Erwägung verneint, bei der Abrechnung mit dem An­spruch der Kl. auf eine Nutzungsvergütung ergebe sich kein Saldo zugunsten des Bekl. aa) Die Befugnis des Bekl., den von ihm bereits bezahlten Kaufpreisanteil geltend zu machen, ergibt sich zwingend aus § 5. AbzG. Wenn der Kl. gestattet ist, trotz der ihr Rücktrittsrecht aus Verzug vernichtenden Kaufpreisverjährung die Kaufsache aufgrund des Eigen­tumsvorbehalts wieder an sich zu nehmen, kann das nach §§ 5 und 1 AbzG nur zum Rückforderungsanspruch des Bekl. führen. Andern­falls wäre der Zweck des § 5 AbzG, den Käufer vor gleichzeitigem Verlust der Kaufsache und des Kaufpreises zu bewahren, jedenfalls teilweise nicht erfüllt.