Leistung in einem Unterlassen

Auch wenn die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht, verwirkt der Schuldner die Vertragsstrafe nur, sofern nichts anderes vereinbart ist, wenn er die Zuwiderhandlung zu vertreten hat (Aufgabe der abweichenden Auffassung in LM Nr. 3 zu § 407 BGB). Der bekl. Verband vertreibt zusammen mit ihm angeschlossenen Organisationen Rabattsparmarken mit dem Zeichen „K" an Einzel­händler. Der Kl. hat dieses auf seinen Namen in der Zeichenrolle ein­getragene Zeichen durchgesetzt. Im Jahre 1961 hatte sich bei dem Bekl. ein Fehlbetrag von 110 763 DM ergeben. Der Bekl. hielt den Kl., der damals dem Vorstand an­gehörte und für ihn als Generalvertreter tätig war, dafür verantwort­lich. Der Kl. erkannte den Betrag als eigene Schuld an und trat von allen seinen Ämtern zurück. In den zwei Verträgen v. 9. 6. 1961 ver­pflichtete er sich, nicht auf die Angelegenheiten des Verbandes ein­zuwirken. Er übertrug dem Bekl. seine Forderungen aus seiner Tätig­keit für ihn und die ihm angeschlossenen Verbände. Auch überließ er dem Bekl. unwiderruflich alle Rechte, die sich aus dem Namen K, dem K-Zeichen und der K-Sparmarke ergeben. Als Gegenleistung sollte der Kl. für je 1000 verwertete Sparmarken 0,20 DM erhalten. Diese sollten teils mit dem Fehlbetrag verrechnet, teils ausgezahlt werden. Nach weiteren Verhandlungen verzichtete der Kl. am 26. 8. 1961 auf weitere Einkünfte aus bestehenden oder neuen K- oder son­stigen dem Bekl. angeschlossenen Verbänden und unterwarf sich „frei­willig folgendem Verzicht: Wenn ich gegen den Vertrag 1. und 2. v. 9. 6. 61 und gegen diese Erklärung in irgendeiner Form verstoße, sollen alle mir zugesicherten Einkünfte sofort fortfallen und vom Zentral-Verband der K. zur Markengeld-Aufstockung oder nach freiem Ermessen verwendet wer­den können." Bis zum Ende des Jahres 1963 hatte sich die Schuld des Kl. durch Gutschriften nach Darstellung des Bekl. auf rund 72000 DM, nach Darstellung des Kl. auf rund 62000 DM verringert. Am 16. 3. 1964 teilte der Bekl. dem Kl. mit, er mache von seinen Rechten aus der Verwirkungsklausel Gebrauch und stelle seine Zahlungen für die Zeit nach dem 1. 1. 1964 ein, weil er inzwischen erfahren habe, dass der Kl. im Sommer 1961 von zwei Kunden Beträge kassiert und nicht abgeführt, ferner auch Quittungsblocks nicht abgeliefert habe. Am 18. 6. 1964 reichte der Kl. eine Klageschrift gegen den K-Kundendienstverband K-Stadt e. V. auf Zahlung rückständiger Lizenzgebühren für die Benutzung von K-Warenzeichen in Höhe von 10000 DM ein. Die Klage wurde zwar abgewiesen, weil der Kl. den Bestand eines Lizenzvertrages nicht nachweisen konnte. Der Bekl. erblickte aber auch hierin einen Verstoß des KI. gegen seine vertraglichen Pflichten. Der Kl. ist der Ansicht, er habe seine Rechte aus den Verträgen v. 9.6.1961 nicht verwirkt. Er hat beantragt, den Bekl. zu verurteilen, über den Nettogewinn aus dem Markenumsatz seit dem 1. 1. 1964 Rechnung zu legen, hilfsweise festzustellen, dass der Bekl. verpflichtet sei, auch über den 1. 1. 1964 hinaus Zahlungen nach den Verträgen v. 9. 6. 1961 zu leisten.

Aus den Gründen: Das BerGer. weist die Klage für die Zeit nach dem 18. 6. 1964 ab, weil der Kl. mit dem an diesem Tag angestrengten Prozess gegen den K-Kreisverband K. seine Pflichten aus den Verträgen v. 9. 6. 1961 verletzt und der Bekl. sich deshalb mit Recht auf die Verwirkungsklausel in der vom KI. am 26. 8. 1961 unterzeichneten „Erklärung" berufen habe. Die hiergegen gerichtete Rev. des Kl. ist begründet. 1.  Das BerGer. legt die Verwirkungsklausel anhand ihres Wortlauts und der Interessenlage der Parteien dahin aus, die dem Kl. in den Verträgen v. 9. 6. 1961 versprochenen Lei­stungen hätten sofort für die Zukunft entfallen sollen, wenn er gegen die darin und in der Erklärung v. 26. 8. 1961 enthaltenen Verpflichtungen verstoße. Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Parteien haben danach die Verwirkungs­klausel nicht als Rücktrittsgrund mit der Folge einer Ab­wicklung der Verträge nach § 346 BGB, sondern als das Ver­sprechen einer Vertragsstrafe ausgestaltet. Das ist zulässig. § 360 BGB kann abbedungen werden. Es bedurfte daher keiner — von der Revision vermissten — Rücktrittserklärung des Beklagten, um die Folgen der Verwirkungsklausel auszulösen. Gegenstand einer Vertragsstrafe kann auch die Verwirkung von Rechten sein (Ermann-Westermann, BGB, 4. Aufl., zu § 342). Die zumindest entsprechende Anwendung der Vor­schriften über die Vertragsstrafe rechtfertigt sich, weil sich die Verfallklausel für den Kl. bei einem Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten ebenso als Vermögensnachteil auswirkt, als ob er eine zusätzliche Leistung versprochen hätte (BGH, vorstehend Nr. 6 = NJW 1960, 1568). 2.  Den Verstoß des Kl. gegen seine vertraglichen Pflichten erblickt das BerGer. darin, der Kl. habe die Rechte an dem Namen und dem Zeichen K. in der Klage gegen den Kreisverband K. für sich in Anspruch genommen, nachdem er diese Rechte dem Bekl. in Nr. VII des 1. Vertrages v. 9. 6. 1961 überlassen habe. Da das BerGer. offen lässt, ob der Kreisver­band K. zu den dem Bekl. angeschlossenen Regionalverbänden gehört, ist für das RevVerfahren davon auszugehen, dass dieser Verband dem Bekl. nicht angeschlossen war. Der Kl. hatte danach die fraglichen Rechte nur dann vertragswidrig für sich beansprucht, wenn darunter auch Ansprüche aus früher von ihm selbst abgeschlossenen Verträgen über das Zeichen „K" zu verstehen waren und er dem Bekl. Ansprüche dieser Art auch soweit überlassen hatte, als sie gegen Verbände gerichtet waren, die diesem nicht angeschlossen sind. Das BerGer. nimmt dies an, weil der Kl. in Nr. VII des 1. Vertrages v. 9. 6. 1961 dem Bekl. „alle" hier interessierenden Rechte „unwiderruflich" überlassen habe. Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und daher für das RevGer. bindend. Sie ist auch mit dem Warenzeichenrecht vereinbar. Nach § 8 Abs. 1 Satz 4 WZG konnten die Zeichenrechte selbst auch ohne Eintragung in der Warenzeichenrolle auf den Bekl. übergehen; es ist daher unerheblich, dass der Kl. noch als Inhaber der Rechte in der Zeichenrolle geführt wird. Warenzeichen dürfen zwar nur mit dem Geschäftsbetrieb übergehen, zu dem sie gehören (§ 8 Abs. 1 Satz 2, 3 WZG). Auch das steht aber der vom BerGer. vorgenommenen Aus­legung nicht entgegen. Denn der Kl. hat auch seine General­vertretung, die ihn — soweit ersichtlich treuhänderisch — zur Haltung der Zeichenrechte im eigenen Namen berechtigte, zugunsten des Bekl. aufgegeben (vgl. dazu Reimer, Wett­bewerbs- und Warenzeichenrecht Bd. 1, 4. Aufl., S. 35).