Mängelansprüche des Erwerbers - JuraMagazin

2. Zur Frage, wann Mängelansprüche des Erwerbers gegen den Veräußerer und Generalunternehmer wieder aufleben, obwohl sie vertraglich abbedungen worden sind unter gleichzeitiger Abtre­tung der Ansprüche des Veräußerers gegen die übrigen Baubeteilig­ten an den Erwerber.

Zum Sachverhalt: Die Bekl. errichtete eine größere Anzahl zur Veräu­ßerung bestimmter Eigentumswohnungen. Mit der Bauplanung und Bau­leitung hatte sie den Architekten K beauftragt, die Bauausführung der Firma Z als Generalunternehmerin übertragen. 1972 „verkaufte" sie den Eltern des Kl. eine der Eigentumswohnungen. Als „Kaufpreis" waren 300000 DM vereinbart. Die Eltern des Kl. haben diesem die von ihnen erworbene und ihnen übergebene Eigentumswohnung im Jahre 1973 schenkungshalber übereignet und ihm 1975 auch alle aus Mängeln der Eigentumswohnung herrührenden Ansprüche abgetreten. Der Kl. macht mit der vorliegenden Klage Mängel der Eigentumswohnung geltend, die im Übergabeprotokoll nicht erwähnt sind. Er verlangt von der Bekl. Wertminderung wegen mangelhafter Schallisolierung der Wohnung und einen Betrag für die Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden, die infolge unzureichender Isolierung der Dachterrasse entstanden seien. Das LG hat die Klage abgewiesen, weil die Bekl. sich wirksam von den gegen sie geltend gemachten Sachmängelansprüchen freigezeichnet habe. Das OLG ist darauf nicht eingegangen sondern hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Revision des Kl. führt zur Aufhebung und Zurückverwei­sung.

1. Die Sachmängelansprüche des Erwerbers eines Grundstücks mit einem vom Veräußerer darauf zu errichtenden Bauwerk (einschließlich Eigentumswohnungen) richten sich nach jetzt ständiger Rechtspre­chung des BGH in aller Regel nach Werkvertragsrecht (BGHZ 68, 372 [373] = NJW 1977, 1336 = MDR 1977, 831 = BB 1977, 1072; 72, 229 [231] = NJW 1979, 156; zuletzt in den zum Abdruck in BGHZ 74, 204 = LM vorstehend Nr. 34; BGH, LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 - j. m. w. Nachw.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob mit der Errichtung des Bauwerks erst nach dem Abschluss des Vertrages begonnen wurde oder ob es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon teilweise oder ganz erstellt war. Es ist in diesem Zusammenhang auch ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als „Kaufvertrag" und sich selbst als „Käufer" und „Verkäufer" bezeichnet haben. Ent­scheidend ist vielmehr allein, ob sich aus dem Inhalt des Vertrages die Verpflichtung des Grundstücksveräußerers zur Errichtung des Bauwer­kes ergibt. Ist eine solche Errichtungsverpflichtung ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen oder lässt sie sich aus dem Sinn und Zweck des Vertrages, seiner wirtschaftlichen Bedeutung und der Interessen­lage der Parteien entnehmen, so findet Werkvertragsrecht Anwen­dung.

2. Die Vertragsparteien haben im vorliegenden Fall zwar den Er­werbsvertrag als „Kaufvertrag" und sich selbst als „Käufer" und „Verkäufer" bezeichnet. Auch ist eine ausdrückliche Verpflichtung zur Errichtung der Eigentumswohnung in dem Vertrag nicht enthalten. Entgegen der Meinung des BerGer. lässt der Vertrag gleichwohl zwei­felsfrei erkennen, dass die Vertragsparteien von einer Errichtungsver­pflichtung der Bekl. ausgegangen sind. Im Vertrag ist vereinbart, dass der Übergabetermin später „von der Verkäuferin bestimmt und dem Käufer mitgeteilt" werde, wobei ausdrücklich festgelegt ist, dass die Fertigstellung von Straßen, Außenanlagen und Tiefgaragen keine Vor­aussetzung für die Übergabe sei. Weiterhin ist eine gemeinsame Abnahme vereinbart, und die Bekl. verpflichtete sich zur anschließen­den Beseitigung der gemeinsam festgestellten und von ihr anerkannten Mängel. Schließlich ist festgelegt, dass die Bekl. nach der erfolgten Übergabe von allen Mängelansprüchen aus dem erfolgten Aufbau des Kaufobjektes befreit sein solle. Diese Vertragsbestimmungen, die sich teilweise erkennbar an die für den Werkvertrag getroffenen Gesetzesregehangen anlehnen, setzen eine Errichtungsverpflichtung der Bekl. voraus. Insbesondere der Umstand, dass sich die Bekl. nicht allgemein von allen Gewährleistungsansprüchen für die Beschaffenheit der Woh­nung, sondern „von allen Mängelansprüchen aus dem erfolgten Auf­bau" freizeichnet, macht dies deutlich. Eine solche Errichtungsver­pflichtung entsprach auch den Interessen der Eltern des Kl., die eine neu erstellte Eigentumswohnung erwerben wollten. Diese Verpflich­tung der Bekl. ist somit Vertragsinhalt geworden mit der Folge, dass der gesamte Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist und sich die Sachmängelhaftung deshalb nicht nach Kaufvertrags- sondern Werkvertragsrecht richtet.

3. Mit der Einreichung der am 24. 10. 1975 zugestellten Klage und des die Klage erweiternden, am 6. 2. 1976 zugestellten Schriftsatzes v. 28. 1. 1976 hat der KI. die Verjährung der geltend gemachten Ansprü­che vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist (§ 638 I BGB) recht­zeitig unterbrochen (§ 209I BGB, § 261 b III ZPO a. F.). Das BerGer. durfte die Klage deshalb nicht wegen Verjährung abweisen.

II. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach von der vom BerGer. bisher offen gelassenen Frage ab, ob dem Kl. die behaupteten Mängelansprüche gegen die Bekl. zustehen. Aus den bislang getroffenen Feststellungen lässt sich dies weder bejahen noch verneinen:

1. Mit den vom Kl. geltend gemachten Mängeln selbst haben sich die Tatrichter überhaupt noch nicht befasst.

2. Die vom BerGer. getroffenen Feststellungen reichen auch nicht zur Klärung der Frage aus, ob sich die Bekl. auf den im Vertrag verein­barten Haftungsausschluss für solche Mängel berufen kann, die, wie die geltend gemachten, im Übergabeprotokoll nicht ausdrücklich-festge­stellt und anerkannt worden sind. Grundsätzlich war in der Zeit vor Inkrafttreten des AGBG eine derartige Freizeichnung möglich. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH vermag allerdings eine for­mularmäßige Freizeichnungsklausel der vorliegenden Art, in der der Veräußerer einer neu errichteten oder noch zu errichtenden Eigen­tumswohnung seine eigene Gewährleistungspflicht ausschließt und dem Erwerber statt dessen gleichzeitig seine Gewährleistungsansprü­che gegen andere Baubeteiligte abtritt, die Eigenhaftung des Veräuße­rers nicht endgültig zu beseitigen; sie ist vielmehr nur insoweit abbe­dungen, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen tat­sächlich auch schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshal­tung fehlschlägt, bleibt bei dem Veräußerer (BGHZ 62, 251 [254, 255] = NJW 1974, 1135 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55 = MDR 1974, 652 = JZ 1974, 613 = BB 1974, 623; BGHZ 67, 101 [103] = NJW 1976, 1934 = MDR 1977, 37 = JZ 1976, 646 = BB 1976, 1151; 70, 193 [196]; zuletzt das zur Veröffentlichung in BGHZ be­stimmte Senatsurt. v. 10. 5. 1979 - VII ZR 30/78 - j. m. w. Nachw.). Es kommt im vorliegenden Fall deshalb darauf an, ob die Schadloshaltung fehlgeschlagen und damit die Eigenhaftung des Bekl. wieder auf­gelebt ist. Dazu hat der Kl. im Berufungsverfahren umfangreichen und unter Beweis gestellten Sachvortrag gebracht, mit dem sich das BerGer. bisher nicht befasst hat, weil es die Klageforderung irrig für ver­jährt hielt. Das RevGer. kann über diesen Sachverhalt noch nicht selbst entscheiden. Es bedarf insoweit vielmehr weiterer tatrichterlicher Fest­stellungen.

a) Unstreitig hatte die Bekl. im vorliegenden Fall Bauplanung und Bau­leitung dem Architekten K, die Bauausführung der Generalunternehmerin übertragen. Die gem. Vertrag zur Erreichung der Freizeichnung abgetrete­nen Gewährleistungsansprüche der Bekl. konnten sich infolgedessen nur gegen diese beiden Baubeteiligten richten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bekl. trotz der Einschaltung der Generalunternehmerin Mängelansprüche gegen andere Baubeteiligte gehabt hätte und den Rechtsvorgängern des Kl. abgetreten haben könnte.

b) Der Kl. macht geltend, die Bekl. habe seinen Rechtsvorgängern le­diglich eine Liste mit 28 Firmennamen ausgehändigt. Diese Liste habe die Generalunternehmerin und den Architekten gerade nicht enthalten. Beide seien ihm auch sonst nicht bekannt gewesen. Von der Tätigkeit der Gene­ralunternehmerin habe er erst nach Klageerhebung erfahren. Seine vor Klageerhebung an die Bekl. gerichtete Anfrage nach dem zuständigen Ar­chitekten sei ohne Erfolg geblieben. Dessen Name sei ihm ebenfalls erst im Laufe des Rechtsstreites genannt worden. Überdies habe die Bekl. es trotz zweifacher schriftlicher Aufforderung unterlassen, ihm die zur Durchset­zung seiner Ansprüche erforderlichen Unterlagen und Pläne zur Verfü­gung zu stellen. Nachdem er in dem vor Klageerhebung auf seinen Antrag durchgeführten Beweissicherungsverfahren vergeblich die Feststellung der für die bautechnischen Mängel Verantwortlichen versucht und anschlie­ßend ebenfalls ohne Erfolg die in der von der Bekl. seinen Eltern übergebe­nen Firmenliste benannte Isolationsfirma F zur Mängelbeseitigung aufge­fordert habe, habe er seine Mängelansprüche schließlich gerichtlich gegen die Bekl. geltend gemacht.

c) Wenn von diesem, von der Bekl. im wesentlichen bestrittenen Vor­trag auszugehen sein sollte, ist Raum für die Feststellung, dass die Schadlos­haltung des KI. fehlgeschlagen ist mit der Folge, dass die Eigenhaftung der Bekl. wieder aufgelebt ist. Denn damit der Erwerber sich aus abgetretenen Ansprüchen schadlos halten kann, muss ihm der Veräußerer in den Stand setzen, die abgetretenen Ansprüche gegen den richtigen Schuldner recht­zeitig geltend zu machen. Dazu gehört in der Regel die Angabe, welcher Baubeteiligte die mangelhaften Arbeiten ausgeführt hat und welcher Art die mit diesem getroffenen Vertragsabreden sind. Spätestens auf Verlangen oder auf eine Mängelrüge hin muss der Veräußerer dem Erwerber auch die zur Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche nötige Auskunft erteilen und die zum Beweis dienenden Urkunden aushändigen (BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 63 = MDR 1975, 569 BauR 1975, 206 [208]

WM 1975, 409 [411]). Diese Mitwirkungspflicht trifft, den Veräußerer, soweit sie sich nicht bereits aus § 402 BGB ergibt, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung als vertragliche Nebenpflicht (BGHZ 70, 389 [391] = NJW 1978, 1375 = LM vorstehend Nr. 30). Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach und scheitert die Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche deshalb, weil der Veräußerer den Erwerber in angemessener Frist nicht oder nur unzureichend informiert hat, so ist damit die Schadloshaltung fehlgeschlagen. Der Veräußerer kann sich dann nicht mehr auf die Freizeichnung berufen, vielmehr lebt seine Eigenhaftung wieder auf.