Mängelbeseitigungsanspruch

Der Mängelbeseitigungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB (B) gewährt dem Auftraggeber gegenüber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers auch dann noch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, wenn er die Gewährleistungsansprüche an Dritte abgetreten hat.
Anmerkung: Der Beklagte hatte den Kläger beauftragt, für ihn ein Haus mit 24 Wohnungen zu bauen. Vereinbart war die Geltung der VOB/B. Nach Fertigstellung des Hauses verkaufte der Beklagte es in der Form von Miteigentum verbunden mit Sondereigentum an den einzelnen Wohnungen unter Ausschluss jeder Gewährleistung. In den Verträgen mit den 24 Wohnungseigentümern trat er jedoch etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Bauhandwerker an diese ab und erklärte sich auch bereit, auf Verlangen der Käufer für die Beseitigung etwaiger Mängel zu sorgen.
Gegen die von dem Kläger geltend gemachte Werklohnrestforderung von zuletzt etwa 40000 DM machte der Beklagte auf Grund von Mängelbeseitigungsansprüchen ein Leistungsverweigerungsrecht geltend (§ 320 BGB).
Das Oberlandesgericht hatte ihm ein solches abgesprochen mit der Begründung, dass er die Mängelbeseitigungsansprüche an die Käufer abgetreten habe und deshalb nicht mehr aktiv legitimiert sei. Der BGH ist dem nicht gefolgt und hat dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich zugebilligt.
1. Der Mängelbeseitigungsanspruch nach § 633 BGB gibt dem Bauherrn gegenüber dem Werklohnanspruch auch noch nach Abnahme des Werks die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (BGHZ 26, 337, 339 = Nr. 5 zu § 324 BGB). Ein gleiches muss auch für den Anspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gelten. Ob es sich bei diesem Anspruch um einen Erfüllungsanspruch (vgl. BGH Nr. 2 und 7 zu § 13 VOB/B) oder im Gegensatz zu der Rechtslage nach § 633 Abs. 2 BGB um einen reinen Gewährleistungsanspruch (vgl. Hereth, NJW 1959, 483, 484; Schmalzt, NJW 1965, 129, 134; Wussow, NJW 1967, 953, 954; HerdinglSchmalz1, Vertragsgestaltung und Haftung im Bauwesen, 2. Aufl., S. 484; vgl. dazu auch BGZU-42, 232, 233 = Nr. 8 zu § 13 TOMB; geimannTrosen, WM 1968, 1002, 1006) oder einen Erfüllungs- und Gewährleistungsanspruch (vgl. Hellers, Ba.uR 1970, 135, 139; Ingenstau/Korbion VOB, 5. Aufl., Rdn. 69 zu § 13 VOB/B) handelt, hat der BGH in der vorliegenden Entscheidung offengelassen. Jedenfalls ist, so meint der BGH, der Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, dass sich hinsichtlich des Leistungsverweigerungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung verbietet. Der Bauherr soll nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nicht schlechter gestellt werden als bei der gesetzlichen Regelung gemäß § 633 Abs. 2 BGB.
2. Die Abtretung des Anspruchs an die Käufer steht dem nicht entgegen. Sie kann nur dann von Bedeutung sein, wenn der Bauherr (hier also der Beklagte) den Anspruch im Wege der Klage oder Widerklage geltend macht. Dann wäre allerdings eine Rückabtretung erforderlich, um ihn für eine solche Klage zu legitimieren (vgl. BGH Urteil vom 17. 4. 1969 = Schäferl Finnern, Z.4. 10 Bl. 16). Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem Bauherrn jedenfalls unbeschadet der Abtretung der Gewährleistungsansprüche zu.