Maklerdienste

Zum Sachverhalt: Die Kl. verlangt eine an die Bekl. gezahlte Provision wegen fehlenden Rechtsgrundes zurück. Durch notariellen Vertrag vom 18. 11. 1966 hat die Kl. von der Firma F-Bauträger-GmbH (Bauträger) eine Eigentumswohnung zum Preis von 62750 DM gekauft. Vor dem Ankauf der Eigentumswohnung hat die Kl. am 10. 3. 1966 eine vorgedruckte „Provisionsvereinbarung" mit der Bekl. unterzeichnet. In dieser ist bei der Benennung der Vertragschließenden die Bekl. als Immobilienfirma bezeichnet. Zwischen dem Bauträger (Verkäufer) und der Bekl. bestanden enge wirtschaftliche und persönliche Beziehungen. Die Bekl. wurde am 10. 1. 1958 als offene Handelsgesellschaft in das Handelsregister eingetra­gen. Gesellschafter waren Dipl.-Volkswirt Wolfgang L und seine Ehefrau Anna-Maria L. Die Firma lautete: Fa. A. L & Co. Seit dem 21. 2. 1969 wird die Bekl. in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft geführt. Der persönlich haftende Gesellschafter ist Dipl.-Volkswirt Wolfgang L, seine Ehefrau ist Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von 5000 DM. Die Firma F-Bauträger-GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 6. 4. 1957 gegründet und am 13. 5. 1957 in das Handelsregister eingetragen. Ihr Stammkapital beträgt DM 170000, seit 1966 300000 DM. Dipl.-Volks­wirt Wolfgang L ist seit der Gründung Gesellschafter und alleiniger Ge­schäftsführer. Im Hinblick auf diese wirtschaftliche und persönliche Verflechtung zwi­schen der Bekl. und dem Bauträger fordert die Kl. die von ihr gezahlte Provision in Höhe von 2510 DM zurück. Sie ist der Ansicht, zwischen ihr und der Bekl. sei ein Maklervertrag zustande gekommen, die Bekl. habe jedoch wegen der Verflechtung mit dem Bauträger keine Maklerdienste leisten können und sei daher um die gezahlte Provision ungerechtfertigt bereichert. Das LG hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das OLG das Urteil des LG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die zugelas­sene Revision der Kl. führte zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Aus den Gründen: 1. Bei der Provisionsvereinbarung vom 10. 3. 1966 handelt es sich um einen Maklervertrag i. S. von § 652 BGB. Die Bekl. ist eine Maklerfirma und als solche sowohl bei ihren Werbemaßnahmen für den Verkauf der Eigentumswohnungen als auch bei dem Abschluss der vorgedruckten Provisionsvereinbarung vom 10. 3. 1966 aufgetreten. Außerdem heißt es in der Provisionsvereinba­rung u. a., die Kl. habe Kenntnis davon, dass die Bekl. Alleinauftrag zur Vermittlung der Eigentumseinheiten habe und sich verpflichte, eine Vermittlungsprovision von 4% aus dem Gesamtpreis der zu erwerben­den Eigentumseinheit zu zahlen. Bei dieser Sachlage konnte die Kl. die Vorlage der vorgedruckten Provisionsvereinbarung durch eine Maklerfirma nur als ein Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages auffass^en. Dass auch die Bekl. selbst ihr Verhalten in dieser Weise verstanden hat, ergibt sich ganz eindeutig daraus, dass sie noch im Verfahren vor dem LG davon ausgegangen ist, ihr stehe auf Grund der Provisionsver­einbarung ein Anspruch auf Maklerlohn zu. Erst in der Berufungsbe­gründung hat sie das Bestehen eines Maklervertrages in Abrede gestellt und das Vorliegen einer Vereinbarung eigener Art zur Abgeltung ihrer Tätigkeit im Rahmen des Verkaufs der Eigentumswohnung behauptet. Das BerGer. geht zwar davon aus, dass die Provision nach dem Wortlaut des Vertrages als „Vermittlungsprovision" gezahlt werden sollte. Es ist jedoch der Auffassung, der Kl. sei bekannt gewesen, dass die Leistung der Bekl. nicht in einer Vermittlung habe bestehen sollen. Diesen Schluss zieht das BerGer. daraus, dass die KI. gewusst habe, dass die Bekl. den Alleinauftrag zur Vermittlung der Käufer der Eigentumswohnun­gen hatte und dass die Verkäuferin eine Bauträgerin war. Beide Parteien seien deswegen von der Verkaufsbereitschaft der Verkäuferin ausge­gangen.

Solche Maklerdienste hat die Bekl. der Kl. wegen ihrer engen wirt­schaftlichen Verflechtung mit dem Bauträger, dem Verkäufer nicht geleistet und nicht leisten können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt NJW 1974, 1130 = vorstehend Nr. 50) werden solche Maklerdienste nicht geleistet, wenn der Makler seinem Auftrag­geber einen Vertrag mit einer Kapitalgesellschaft vermittelt, an der er selbst kapitalmäßig maßgeblich beteiligt ist und deren Geschäftsfüh­rung er beherrscht. Bei einer solchen Beherrschung der Kapitalgesell­schaft durch den Makler lässt sich nicht mehr von einer vermittelnden Tätigkeit des Maklers i. S. des § 652 BGB sprechen. Darüberhinaus kommt der Makler in einem solchen Fall in einen Interessenkonflikt und besitzt nicht mehr die Unparteilichkeit, mit der der Auftraggeber rech­nen darf. Solche Umstände lagen hier vor. Zu den maßgeblichen Zeitpunkten (Abschluss des Maklervertrages und des Kaufvertrages) war der Diplom-Volkswirt Wolfgang L der alleinige Geschäftsführer der Bauträger-GmbH. Darüber hinaus war er mit 43,33% des Stammkapitals als Gesellschafter an dieser GmbH betei­ligt. Er hatte ferner von ihr den Alleinauftrag, die Veräußerung der Eigentumswohnungen zu „vermitteln". Zugleich war er zusammen mit seiner Ehefrau Gesellschafter der Bekl. (Maklerfirma), die damals noch die Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft aufwies. Aus dieser Konstellation ergibt sich, dass die Bekl. auf Grund der Stellung ihres Gesellschafters Wolfgang L bei dem Bauträger praktisch allein darüber entscheiden konnte, mit wem die Verträge über Eigentumswohnungen zustande kamen. Eine Vermittlungstätigkeit mit einem Dritten, wie sie in § 652 BGB vorausgesetzt wird, konnte daher bei dieser Sachlage nicht erfolgen. Soweit die Bekl. sich darauf beruft, ihr persönlich haftender Gesellschafter Wolfgang L habe als Geschäftsführer des Bauträgers unter der laufenden Aufsicht eines Gesellschafteraus­schusses des Bauträgers gestanden, ändert das nichts an seiner beherr­schenden Stellung, da ihm trotz des Vorhandenseins dieses Aufsichtsor­gans ein weitgehender Ermessensspielraum verblieb, innerhalb dessen er selbständig entscheiden konnte.

Zwar wären die Parteien wegen des im Schuldrecht herrschenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht gehindert gewesen, eine Provi­sion auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. In diesen Fällen kann ein dahingehender Wille nur bei einer klaren Sachlage angenommen werden. Der Käufer muss erkannt haben, dass er nach dem von ihm gegebenen Versprechen eine Provision schuldet, ohne dass sein Vertragsgegner für ihn Maklerdienste als Makler leistet. Die Bekl. kann sich nicht darauf berufen, dass der Anspruch der Kl. auf Rückgewähr der geleisteten Provision nach IV der Vereinbarung vom 10. 3. 1966 ausgeschlossen sei. Darin heißt es: „Nach Abschluss des notariel­len Vertrages mit dem Bauträger besteht hinsichtlich der Provision keinerlei Rückerstattungsansprüche mehr " Diese Vereinbarung kann nur bezogen werden auf den Fall, dass die Bekl. vermittelnd als Makler tätig geworden war und dadurch einen Anspruch auf eine Maklerprovision erlangt hatte. Dieser Anspruch sollte mit dem Abschluss des notariellen Vertrages fällig werden. Ein Anspruch auf Rückzahlung dieser Provision sollte nicht beste­hen, wenn der Kaufvertrag aus irgendeinem Grunde nicht durchgeführt wurde. Die Kl. konnte die Klausel nicht dahin verstehen, dass sie nach Abschluss eines notariellen Vertrages eine Provision jedweder Art, die sie gezahlt hatte, nicht mehr sollte zurückfordern dürfen. Danach hat die Bekl. die Provision ungerecht empfangen. Die Kl. kann sie nach § 812 I 1 BGB als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern. Das BerGer. ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verwirkung des Anspruchs der KI. nicht eingetreten ist, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kl. vor der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs die wirt­schaftliche Verflechtung zwischen der Bekl. und dem Bauträger bekannt war. Ihm kann jedoch nicht darin zugestimmt werden, dass die Kl. mit der Geltendmachung ihres Rückerstattungsanspruches gegen Treu und Glau­ben verstoße. Zur Begründung dieses Rechtsstandpunktes bezieht sich das BerGer. auf die Entscheidung des RG in RGZ 160, 349ff. Es ist der Ansicht, dass hier ein gleichgelagerter Fall vorliege. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Die genannte Entscheidung des RG betrifft einen Fall, in dem beide Parteien von einer unzutreffenden Geschäftsgrundlage ausgin­gen. Diese Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Beide Parteien sind zwar bei Abschluss des Maklervertrages davon ausgegangen, dass die verein­barte Maklerprovision rechtens sei. Sie taten es jedoch aus verschiedenen Gründen. Die Kl. ging davon aus, dass die Bekl. die vergütungspflichtige Tätigkeit eines unabhängigen Maklers entwickeln werde. Die Bekl. kannte dagegen den richtigen Sachverhalt. Sie hat sich daher nicht über die Ge­schäftsgrundlage, sondern äußerstenfalls über den rechtlichen Bestand ihrer Provisionsforderung geirrt. Sie konnte daher nicht damit rechnen, dass die Kl. nach Aufdeckung des wirklichen Sachverhalts den Anspruch auf Rück­zahlung der von ihr geleisteten Provision nicht geltend machen werde. Schon daraus ergibt sich, dass allein der zwischen dem Abschluss des Vertra­ges und der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs verflossene Zeitraum von sieben Jahren nicht die Annahme rechtfertigt, die Kl. verstoße mit ihrem Rückforderungsverlangen gegen Treu und Glauben.