Mehraufwendungen - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Die KI. beauftragte im Mai 1977 den Bekl., für einen Computer; der in ihrer Versandschlachterei eingesetzt werden sollte, das Datenverarbeitungsprogramm zu erstellen. Der Bekl., der selbst nur ein Organisationsbüro betreibt, übertrug die Arbeiten der Firma W EDV- Beratung GmbH als Subunternehmerin. Bei der Vertragsabwicklung kam es zwischen dem Geschäftsführer der Firma W-GmbH, W, und dem per­sönlich haftenden Gesellschafter der Kl. zu Unstimmigkeiten, die auch die Frage des geschuldeten Programm-Umfangs betrafen. Ende Juli 1978 er­klärte W nach einem Probelauf, die Arbeiten seien abgeschlossen und der Restwerklohn somit fällig. Als die Kl. dem widersprach, speicherte W in das Datensicherungsprogramm einen „Befehl" ein, wonach ab 21. 8. 1978 mindestens eine bestimmte Datei umbenannt werden sollte, so dass die darin enthaltenen Daten nicht mehr unter der alten Bezeichnung hätten abgerufen werden können. Als der persönlich haftende Gesellschafter der KI. — aufgrund einer Andeutung des Geschäftsführers W misstrauisch ge­worden — am 31. 7. 1978 das Programm durch die Firma S überprüfen ließ, war dieser „Befehl" allerdings schon wieder gelöscht worden. Die KI. lehnte unter Hinweis auf diesen Vorfall mit Schreiben vom 7. 8. 1978 eine weitere Zusammenarbeit mit der Firma W-GmbH ab und forderte den Bekl. auf, die noch durchzuführenden Arbeiten bis zum 9. 8. 1978 einem anderen Programmierbüro zu übertragen. Der Bekl. machte demgegen­über geltend, dass die Arbeiten abgeschlossen seien, und bot lediglich an, die weitere Programmpflege nicht mehr durch W, sondern durch einen anderen Mitarbeiter der Firma W-GmbH vornehmen zu lassen. Daraufhin beauftragte die Kl. die Firma S, die Arbeiten fortzuführen. Gleichzeitig verlangte sie von dem Bekl. die Herausgabe der noch nicht übergebenen Programmdokumentation. Der Bei& berief sich demgegenüber wegen sei­ner noch offenen Restwerklohnforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Ende Dezember 1978 erhobene Restwerklohnklage des jetzigen Bekl. wurde — nachdem das LG ihr stattgegeben hatte — in zweiter Instanz im März 1980 rechtskräftig abgewiesen. In diesem Verfahren hatte die jetzige Kl. zunächst noch Widerklage auf Herausgabe der Programmdokumenta­tion erhoben. Nachdem sie die Restwerklohnsumme zugunsten des Bekl. hinterlegt hatte, gab dieser die Dokumentation heraus. Im vorliegenden Verfahren fordert die Kl.' von dem Bekl. Ersatz des von ihr an die Firma S vor allem für die Fertigstellung des Datenverarbeitungsprogramms gezahl­ten Werklohns von 53766 DM abzüglich der nicht ausgezahlten Restvergü­tung des Bekl. in Höhe von 24000 DM. Außerdem macht sie Kreditkosten in Höhe von 2776 DM geltend, die ihr im Vorverfahren in der Zeit vom 25. 1. 1979 bis 30. 3. 1980 für die Hinterlegung der vom Bekl. beanspruch­ten Restvergütung entstanden seien. Der Bekl. hat die Einrede der Verjäh­rung erhoben und ist der Klage auch sachlich entgegengetreten.

LG und OLG haben die Klage abgewiesen. Die — zugelassene — Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: Das BerGer. ist der Auffassung, die von der Kl. geltend gemachten Ansprüche seien auf Ersatz von Mangelschäden i. S. von § 635 BGB gerichtet und nicht von Mangelfolgeschäden, die nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung zu ersetzen sind. Infolge der Kündigung des Werkvertrages durch die Kl. sei das Werk der Bekl. unvollendet geblieben. Ihre behaupteten Aufwendungen für die Fertigstellung der Programmierung würden mithin Schadenser­satzansprüche wegen Nichterfüllung i. S. von § 635 BGB auslösen. Auch die Kreditkosten für die Sicherheitsleistung stünden in so engem Zusammenhang mit der Nichtvollendung der Programmierungsarbei­ten, dass sie als Mangelschäden i. S. von § 635 BGB zu beurteilen seien. Damit greife aber die Verjährungseinrede durch, da die Ansprüche der Kl. gern. § 638 BGB nach Ablauf von 6 Monaten seit der Kündigung des Werkvertrags verjährt seien. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Bei der Abgrenzung zwischen den Fällen des Schadenersatzes aus Gewährleistung (mit kurzer Verjährung) und aus positiver Ver­tragsverletzung (mit 30jähriger Verjährung) unterscheidet der Senat in ständiger Rechtsprechung zwischen denjenigen Schäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, weil es infolge eines Mangels unbrauch­bar, wertlos oder minderwertig ist, den Mangelfolgeschäden, die zwar außerhalb des Werkes auftreten, aber in „engem Zusammenhang" mit dem Mangel stehen, und den „entfernteren" Mangelfolgeschäden. Die Regeln der positiven Vertragsverletzung (mit der Folge 30jähriger Verjährung) gelten nur für die „entfernteren" Mangelfolgeschäden (vgl. zuletzt BGH, NJW 1982, 2244 = LM § 635 BGB Nr. 70; BGHZ 87, 239 = NJW 1983, 2078 = MDR 1983, 837; NJW 1983, 2440, jeweils m. w. Nachw.). Wie die Revision mit Recht geltend macht, kommt es hier auf diese Unterscheidung nicht entscheidend an, weil das BerGer. den aus der unterbliebenen Fertigstellung des Werkes abgeleiteten Anspruch irrig auf Werkmängel zurückgeführt und des­halb zu Unrecht dem Geltungsbereich des § 635 BGB zugeordnet hat.

Die Kl. hatte das Verhalten des Zeugen W zum Anlass genommen, den Vertrag mit dem Bekl. zu kündigen. Sie will nunmehr — davon geht auch das BerGer. aus — die Kosten ersetzt haben, die ihr dadurch entstanden sind, dass sie die Firma S beauftragt hat, das — angeblich unfertige — Werk des Bekl. zu vollenden. Damit durfte das BerGer. aber den so begründeten Klageanspruch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung i. S. von § 635 BGB bewerten. Ein derartiger Anspruch kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn der Schaden auf einen Werkmangel zurückzuführen ist. Der von der Kl. geltend gemachte Schaden beruht jedoch auf der Beendigung der Zusammen­arbeit mit dem Bekl. und nicht etwa auf der Umbenennung einer Datei durch W. Wie die Kl. selbst einräumt, wurde die Funktionsfä­higkeit der Anlage durch die Umbenennung der Datei letztlich nicht beeinträchtigt, weil dieser „Befehl" wieder rückgängig gemacht wur­de, bevor er sich auswirken konnte. Der Eingriff in die Werkleistung des Bekl. durch dessen Erfüllungsgehilfen hat der Kl. demnach keinen Schaden zugefügt und kann mithin auch keine Schadensersatzansprü­che gern. § 635 BGB begründen (vgl. Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 635 Rdnrn. 28, 31, Anh. §§ 633 bis 635 Rdnr. 8).

2. Das dem Bekl. gern § 278 BGB zuzurechnende Verhalten des Ge­schäftsführers der Firma W-GmbH kann jedoch zu Schadensersatzansprü­chen der Kl. aus positiver Vertragsverletzung führen, die erst in 30 Jahren verjähren (Glanzmann, in: RGRK, § 638 Rdnr. 5; vgl. für den ähnlich liegenden Fall des § 8 Nr. 3 II VOB/B Senat, NJW 1974, 1707 = LM VOB Teil B Nr. 73). Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass der Bestel­ler unter Wegfall des Vergütungsanspruchs des Unternehmers gern. § 649 S. 2 BGB den Vertrag kündigen kann, wenn der Unternehmer — oder hier: sein Erfüllungsgehilfe — den Vertragszweck schuldhaft in erheblichem Maße gefährdet. Daraus kann sich dann für den Besteller ein Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden ergeben, etwa auf Erstattung unvermeidlicher Mehraufwendungen, die durch die Beauftragung eines anderen Unterneh­mers entstehen (vgl. BGHZ 45, 372 [375] = LM GebOA Nr. 5 = NJW 1966, 1713; BGH, NJW 1975, 825 [826]). Inwieweit die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet ist, vermag der Senat jedoch selbst nicht abschlie­ßend zu entscheiden. Ob der Unternehmer dem Besteller durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten Anlass gegeben hat, den Vertrag zu kündigen, ist im wesentlichen Tatfrage (vgl. Senat, Schäfer-Finnern Z 3.00 BI. 134, 135).

3. Das Berufungsurteil kann daher nicht bestehen bleiben. Es muss aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das BerGer. zurückverwiesen werden.

a) Hierbei wird zum einen der Behauptung des Bekl. nachzugehen sein, die Kl. habe die Firma S lediglich damit beauftragt, zusätzliche Leistungen zu erbringen.

b) Zum anderen wird das BerGer. zu beachten haben, dass nach dem Vortrag der Kl. in dem Werklohn für die Firma S nicht nur Fertigstel­lungskosten, sondern auch — betragsmäßig nicht weiter spezifizierte — Aufwendungen enthalten sind, die angeblich erforderlich waren, um Mängel des von dem Bekl. erstellten (Teil-) Werks zu beheben. Derarti­ge Kosten kann der Besteller auch bei einer Kündigung des Vertrages nämlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 633 ff. BGB ersetzt verlangen (vgl. Senat, LM § 634 BGB Nr. 12 [BI. 2 rS] = BauR 1972, 185 [187] = WM 1972, 540 [542] = NJW 1972, 526 [L]; Glanzmann, in: RGRK, Anh. §§ 633 bis 635 Rdnrn. 8ff. Freilich mag dann öfter als sonst der Fall gegeben sein, dass die Gewährleistungsrechte sofort gel­tend gemacht werden können, ohne dass eine Fristsetzung mit Ableh­nungsandrohung gem. § 634I BGB erforderlich wäre (vgl. BGH, NJW 1975, 825 [826]). Die Anwendung der allgemeinen Gewährlei­stungsregeln auf Mängel des Teilwerks hat dann allerdings auch zur Folge, dass diese Ansprüche des Bestellers der kurzen Verjährung nach § 638 BGB unterliegen. Damit könnte sich das Berufungsurteil, wenn nicht in der Begründung, so doch wenigstens teilweise im Ergebnis als richtig erweisen.

Soweit die Kl. der Verjährungseinrede des Bekl. fehlende Abnahme des Teilwerks entgegensetzt, wird sie damit schwerlich Erfolg haben können. Die Kl. hat die Programme des Bekl. behalten und von einer anderen Firma davon ist hier auszugehen — weiter entwickeln lassen. Außerdem hat sie den Bekl. auf Herausgabe der Programmdokumen­tation verklagt. Diese Umstände legen den Schluss nahe, dass sie die Leistung des Bekl. als — teilweise — Vertragserfüllung gelten lässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. 5. 1969 — VII ZR 26/69; Glanzmann, in: RGRK, § 640 Rdnr. 16). Der Fall liegt insofern anders als der vom Senat in NJW 1974, 1707 = LM VOB Teil B Nr. 73, entschiedene Sachverhalt. Selbst wenn man aber hier eine Abnahme verneinen wollte, spräche doch viel dafür, das Behalten des Werks durch die Kl. für den Beginn der Verjährungsfrist i. S. von § 638 BGB der Abnahme gleichzustellen (vgl. Senat, JZ 1963, 596 [597] = LM § 636 BGB Nr. 1; Glanzmann, in: RGRK, § 638 Rdnr. 17).