Mietkaution BGB

Der Mieter kann Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass er die Mietsache nicht in der vereinbarten Weise hat gebrauchen können, nur für die Zeit verlangen, in der der Vermieter zur Leistung verpflichtet war und auch gegen seinen Willen am Vertrage festgehalten werden konnte. Der Mieter, der eine Mietkaution gestellt hat, kann vor Beendigung und Abwicklung des Mietvertrages weder mit der Forderung auf Rückgewähr der Kaution gegen eine Mietzinsforderung aufrechnen noch den Vermieter darauf verweisen, sich wegen eines Mietrückstandes aus der Kaution zu befriedigen. Zum Wesen und zur Bedeutung einer Mietausfallbürgschaft.     Aus den Gründen: Die Rev. ist begründet. Das BerGer. Ist der Auff., den Bekl. stehe nach § 538 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegen die Kl. zu. Die zum Betriebe einer Gaststätte vermieteten oder verpachteten Räume hätten in ihrer baulichen Art nicht den Anforderungen der Konzessionsbehörde entsprochen, weil ihnen der erforderliche Schallschutz gefehlt habe. Der Schallschutz müsse ausreichen, um zu verhindern, dass bei Musik und Tanz unzulässige Geräusche in die Nachbarwohnung eindrängen. Musikdarbietungen und öffentliche Tanzveranstaltungen hätten die Bekl. abhalten dürfen. Das sei in konzessionierten Gaststätten ohne besondere Genehmigung erlaubt. Zwar habe die Gaststätte als „gutbürgerliches Lokal" geführt werden müssen. Da- mit sei aber keinesfalls die Vermietung des Sälchens an Vereine und zu Feiern ausgeschlossen worden, so dass Tanzmusik und Gesang in den Bekl. überlassenen Räumen hätten stattfinden können, ohne dass gegen die vertraglichen Vereinbarungen verstoßen worden sei. Auch hätten die Eheleute W. sogar normale Gespräche, die im Sälchen geführt wurden, hören können. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Es ist allerdings richtig, dass dann, wenn Räume zu einem gewerblichen Zweck vermietet oder verpachtet werden, es Sache des Vermieters ist, sie in einen Zustand zu versetzen, dass in ihnen das Gewerbe ausgeübt werden kann, und solche baulichen Veränderungen vorzunehmen, von denen die Konzessionsbehörde die Erteilung der Konzession abhängig macht. Ob, wie die Rev. mit ihren Angriffen geltend macht, die Bekl. nicht berechtigt waren, Musikvorführungen und Tanzveranstaltungen in den Gasträumen darzubieten, und ob, wenn die Bekl. das unterlassen hätten, die getroffenen Schallschutzmaßnahmen ausgereicht hätten, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Bekl. die Pachträume in einer nach dem Vertrage zulässigen Weise genutzt haben, so ließen sich mit der vom BerGer. gegebenen Begründung die Ansprüche der Bekl. auf Schadensersatz noch nicht rechtfertigen. Die Bekl. gehen davon aus, dass die Kl. ihre Verpflichtung, ihnen den Gebrauch der Pachträume während der ganzen Vertragsdauer zu ermöglichen, nicht erfüllt hätten. Die Bekl. wollen in erster Linie so gestellt werden, als wäre der Pachtvertrag nur auf ihre Kün­digung v. 18. 5. 1967 wegen Mängel der Gaststätte aufgelöst worden und als hätte der Vertrag andernfalls bis zum vorge­sehenen Ablauf am 14. 1. 1977 seine Wirksamkeit behalten. Sie machen also das Erfüllungsinteresse geltend. Die Auff. des BerGer., das ihnen unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt einen Schadensersatzanspruch zubilligt, unterliegt aber recht­lichen Bedenken. Ersatz des durch Entziehung des Mietgegen­standes entstandenen Schadens kann nach der Natur dieses Anspruches nur für die Zeit verlangt werden, in der der Ver­mieter zur Leistung verpflichtet war und auch gegen seinen Willen am Vertrag festgehalten werden konnte (Staudinger­Kiefereauer BGB 11. Aufl. § 538 Anm 2 und § 537 Anm 23; Soergel-Siebert BGB 10. Aufl. § 538 Anm 18; Urt. des erken­nenden Senats v. 15. 6. 1964 — VIII ZR 255/62 — Nr. 12/13 zu § 537 BGB = BMW arn 1964 Nr. 163 = WM 1964, 831). War die fristlose Kündigung der Kl. v. 6. 4. 1967 wirksam, so ging die Kündigung der Bekl. v. 18. 5. 1967 ins Leere. Sie können dann ihre Ansprüche, selbst wenn die Kl. ihrerseits die ihnen obliegenden Leistungen nicht ordnungsmäßig erbracht hätten, nicht auf Schäden stützen, die dadurch entstanden sind, dass sie die Pachträume vor Ablauf des Vertrages herausgeben mussten und sie nicht bis zum vorgesehenen Ende des Pacht­vertrages nutzen konnten.
b) Das BerGer. hält die Kündigung der Kl. für unwirksam. Soweit die Kündigung darauf gestützt war, dass die Bekl. die Hälfte der Januar-Miete erst im März 1967 entrichtet und ab 1. 3. 1967 für die Gaststätte keine Miete mehr gezahlt haben, geht das BerGer. zwar davon aus, dass die Bekl. in Anbetracht des Ausschlusses einer Aufrechnungsbefugnis sich mit der Zah­lung eines nicht unerheblichen Teiles von zwei Monatsraten im Rückstand befunden haben. Es meint jedoch, die Kündi­gung sei im Hinblick auf die gesamten Umstände als treuwid­rig anzusehen: aa) Einmal hätten die Bekl. eine Kaution von 2200 DM hinterlegt. Jedenfalls für den März- und April-Pachtzins hät­ten die Kl. eine Sicherheit in Händen gehabt, die sie in An­spruch hätten nehmen können. Diese Auff. ist unrichtig. Eine Miet-Kaution dient, wie auch im vorliegenden Fall ausdrück­lich im Vertrage gesagt ist, der Sicherheit für die Erfüllung der dem Mieter aus dem Vertrage obliegenden Verpflichtungen (vgl. § 572 BGB). Die Sicherheit ist mithin erst bei Beendigung des Vertrages an den Mieter zurückzugeben, wenn der Ver­mieter sie nicht zur Befriedigung von alsdann etwa noch be­stehenden Ansprüchen verwenden darf (vgl. Urt. des erken­nenden Senats v. 15. 2. 1967 — VIII ZR 222/64 = WM 1967, 515, 518). Der Mieter hat daher vor Beendigung des Vertragsverhältnisses keinen Anspruch auf Rückzahlung, mit der er gegen eine Mietzinsforderung aus dem laufenden Vertrage auf­rechnen könnte. Er kann den Vermieter auch nicht darauf verweisen, sich seinerseits aus der Sicherheit zu befriedigen, weil er dem Vermieter damit die diesem auch zur Sicherung künftiger Ansprüche dienende Sicherheit entzöge (Rödding, Betriebs-Berater 1968, 934, 935 unter II 2 a; Schopp, ZMR 1969, 1, 2). Eine solche Befugnis lässt sich auch nicht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben herleiten. Gewiss ist der Mieter, wenn der Vermieter die Sicherheit während des Laufes des Vertrages in Anspruch nimmt, grundsätzlich verpflichtet, sie wieder aufzufüllen. Daraus folgt aber nicht, dass der Vermieter sich bei Zahlungsverzug des Mieters an die Sicherheit halten müsste; denn er liefe alsdann Gefahr, dass der zahlungsschwache Mieter auch der Verpflichtung zur Auffüllung der Sicherheit nicht nachkommen würde. Dafür, dass im vorliegenden Fall die KI die Kaution wieder aufgefüllt hätten, bestehen über- dies keine Anhaltspunkte.
bb) Das BerGer führt weiter an, die Kl. hätten mit der Brauerei A. eine besondere Abmachung getroffen, wonach diese für die Dauer des zehnjährigen Vertrages eine Mietausfallbürgschaft bis zu 7800 DM übernahm. Deshalb seien die Kl. verpflichtet worden, der Brauerei Mietrückstände von mehr als 2 Monaten unverzüglich mitzuteilen. Die Kl. hätten jedoch die Brauerei nicht aus ihrer Mietgarantie in Anspruch genommen, sondern am 6. 4. 1967 die Kündigung ausgesprochen. Die der Sicherung der Brauerei dienende Abrede über die Mitteilung von Mietrückständen habe zugleich einen verstärkten Schutz der Bekl. bedeutet so dass auch ihnen gegenüber die sofortige Kündigung treuwidrig gewesen sei. Auch dieser Auff. kann nicht gefolgt werden. Das BerGer scheint in der Abrede der Kl. mit der Brauerei über die Mitteilung eines Pachtrückstandes eine Vereinbarung zugleich mit den Bekl. oder zugunsten der Bekl. zu sehen, aus der die Kl. auch gegenüber der Bekl. verpflichtet gewesen seien, der Brauerei Mitteilung zu machen. Das kann dahingestellt bleiben. Die Meinung des Ber- Ger., die KI. hätten versuchen müssen, die Brauerei aus ihrer Mietgarantie in Anspruch zu nehmen, geht jedenfalls fehl. Die Bedeutung einer Ausfallbürgschaft, wie sie hier ausdrücklich vereinbart worden ist, liegt darin, dass der Bürge nur auf das haftet was der Gläubiger trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt vom Schuldner nicht erlangen kann. Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist der Bürge nicht auf die Einrede der Vorausklage angewiesen. Vielmehr setzt die Inanspruchnahme des Ausfallbürgen voraus, dass der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung beim Schuldner und infolge Versagens sonstiger Sicherheiten einen Ausfall gehabt hat, den er darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat (ROZ 145, 167; Reimer Schmidt bei Soergel-Siebert BGB 10. Aufl. Anm 18 vor § 765). Dass die Brauerei entgegen ihrer Verpflichtung als Ausfallbürgin bei einer Mitteilung für die Bekl. eingesprungen wäre, ist nicht festgestellt. Für eine solche Annahme liegt auch nichts vor. Im Übrigen wäre es in erster Linie Sache der Bekl. gewesen, ihrerseits die Brauerei zu bitten, die rückständige Miete zu begleichen. Davon, dass eine fristlose Kündigung so lange treuwidrig sei, wie einem Bürgen nicht die Möglichkeit gegeben ist, die Mietzinsschuld für den Mieter zu entrichten, kann keine Rede sein. Das Mieterschutzgesetz enthält in § 3 Abs. 3 die Vorschrift, wonach die Aufhebung eines Mietverhältnisses nicht mehr zulässig ist, wenn innerhalb der Frist von einem Monat die für den Mieter zuständige Fürsorgebehörde dem Gericht erklärt, dass sie zur Befriedigung des Vermieters bereit ist. Eine entsprechende Anwendung dieses Gedankens bei Be­stehen einer Ausfallbürgschaft im Fall einer Verpachtung ge­werblicher Räume ist nicht möglich.