Mietrecht - JuraMagazin

1. Die Vorschriften über die Sachmängelhaftung im Mietrecht verdrängen jedenfalls dann die Bestimmungen über anfängliche Unmöglichkeit, wenn die Mietsache dem Mieter überlassen worden ist.

2. Neben der mietrechtlichen Gewährleistungshaftung aus §§ 537 ff BGB kommt eine aus Mängeln der Mietsache abgeleitete Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht in Betracht.

Zum Sachverhalt: Die Parteien schlossen am 30. 3. 1973 einen Mietvertrag über ca. 1500 qm Ausstellungs-, Verkaufs- und Lagerfläche. Die Kl. beabsichtigte, in dem Mietobjekt neben Möbeln auch Elektrogeräte, Heimtextilien und sonstige Textilwaren anzubieten. Vorrätige Ware sollte dem Kunden sofort ausgehändigt werden. Vor Eröffnung des Geschäfts erklärte die Bekl. die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, weil die KI. vereinbarungswidrig Textilwaren führen und an Endverbraucher verkaufen wollte. Noch am gleichen Tag vermietete die Bekl. die Mieträume an die W-GmbH und übergab ihr die Schlüssel. Einige Tage später setzte sich die Kl., nachdem sie eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, in den Besitz der Räumlichkeiten und baute neue Schlösser ein. Mit einem an die Kl. gerichteten Bescheid vom 3. 7. 1973 verfügte die Lokalbaukommission der Stadt M. die sofortige Einstellung von Einrichtungsarbeiten, die von den Parteien nach Abschluss des Mietvertrages durchgeführt wurden, weil eine Baugenehmigung für den Umbau des Mietraumes fehle. Am 2. 8. 1973 kündigte daraufhin die KI. das Mietverhältnis fristlos mit der Begründung, die Beld. habe sie fortlaufend im Mietbesitz gestört; daher sei ihr — der Kl., — die Fortsetzung des Vertrages nicht zumutbar. Die Kl. hat die Bekl. wegen Verletzung des Mietvertrages auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommen, der ihr durch den entgangenen Mietgebrauch entstanden ist, und auf Feststellung geklagt, dass ihr auch der weitergehende Schaden zu ersetzen sei.

Das LG hat den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach für gerecht- fertigt erklärt. Das OLG hat die Klage abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: A. I. Das BerGer. hat einen Schadensersatzanspruch der Kl. aus § 538 BGB verneint. Die Frage, ob der Kl. nach dem Mietvertrag vom 30. 3. 1973 zu überlassende Raum auch zum Verkauf von Waren vermietet wurde, hat es dahingestellt gelassen. Für den Fall, dass dies nicht zutreffen sollte, hat es eine Schadensersatzpflicht der Beld. mit der Begründung verneint, der von der Kl. geplante Gebrauch der Mietsache als Verkaufsraum wäre vertragswidrig gewesen. Für den Fall, dass die Mietsache der Kl. auch zum Verkauf ihrer Waren überlassen wurde, hat es angenommen, es kämen dann zwar die Vorschriften über die mietrechtliche Gewährleistung zur Anwendung; die Mietsache sei fehlerhaft gewesen, weil sie von der Baubehörde nur als Lagerkeller genehmigt gewesen sei und nicht den Anforderungen entsprochen habe, die nach der Bayerischen Landesverordnung über Waren- und Geschäftsräume (Warenhausverordnung — WaV) vom 25. 11. 1964 (BayGVB1 1965, 2) an Verkaufräume ge­stellt würden. Der Kl. stehe dann aber deshalb kein Schadensersatzan­spruch zu, weil ihr der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbe­kannt geblieben sei (§ 539 S. 2 BGB). Hiergegen wendet sich die Revi­sion mit Erfolg. Ist der Kl. der Raum zur Nutzung auch als Verkaufs­fläche vermietet worden, wovon für die Revisionsinstanz auszugehen ist, so trägt die Begründung des angefochtenen Urteils das vom Ber­Ger. gefundene Ergebnis nicht.

1. Die Annahme des BerGer., die Mietsache sei mit einem Sachmangel i. S. der §§ 537 ff^.: BGB behaftet, weil sie aufgrund der Anforderungen der Bayerischen Warenhausverordnung nicht als Verkaufsraum habe genutzt werden können, ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch öffentlich rechtliche Gebrauchsbeschränkungen ein Sach­mangel, sofern sie — wie hier — auf der Beschaffenheit der Mietsache beru­hen (Senat, LM § 537 BGB Nr. 17 = WM 1971, 531 [532] = NJW 1971, 555 [Ls.]; BGHZ 68, 294 [296] = LM § 538 ZPO Nr. 26 = NJW 1977, 1285). Nach § 1 I WaV gilt diese Verordnung für Waren- und Geschäfts­häuser mit mindestens einer Verkaufsstätte, deren Verkaufsräume, soweit sie in anderen Geschossen als im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß liegen, eine Nutzfläche von mehr als 1000 qm haben. Darauf, ob für die Kl. der Ausstellungszweck im Vordergrund stand, kommt es nicht an. Werden Waren ausgestellt, um Verkäufe abzuschließen, ist die Verordnung anzu­wenden (Baumgartner, Versammlungsstätten und Geschäftshäuser, 1970, S. 333).    Zu beanstanden ist auch nicht die Auffassung des BerGer., die Voraussetzungen des § 1 IV WaV, der bei Verkaufsgebäuden mit nur ge­ringem Kundenverkehr weniger strenge Anforderungen stellt, seien nicht gegeben. Geschäftshäuser mit nur geringem Kundenverkehr sind in der Regel solche, in denen Waren verkauft werden, die nicht dem täglichen Bedarf dienen und zugleich größere Abmessungen aufweisen (z. B. Mö­bel). In Betracht kommen vor allem Einrichtungshäuser (vgl. Baumgartner, S. 334).   Von einem geringen Kundenverkehr, der die Annahme einer ver­minderten Gefährdung rechtfertigen würde, kann nach den Feststellungen des BerGer. jedoch nicht ausgegangen werden. Darauf, ob die Kl., wie sie behauptet hat, notfalls auf den Verkauf von Textilien in einer „Konfek­tions-Boutique" verzichtet hätte, kommt es nicht an; denn nach ihrem Vortrag sollten im übrigen alle Waren ihres Programms, also nicht nur Möbel, zum Kauf angeboten werden. Überdies konnte das BerGer. auf­grund des Umstandes, dass Kunden in Omnibussen zum Geschäft gebracht werden sollten, davon ausgehen, dass von geringem Kundenverkehr i. S. des § 1 IV WaV keine Rede sein konnte.

2. Zutreffend hat das BerGer. ausgeführt, grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels stünde dem von der Kl. geltend gemachten Schadensersatzan­spruch nicht entgegen, wenn die Eigenschaft der Mietsache als Verkaufs­raum von der Beld. zugesichert worden wäre oder wenn die Bekl. den Fehler der Mietsache arglistig verschwiegen hätte. Ersteres folgt daraus, dass § 537 II BGB in § 539 S. 2 BGB nicht erwähnt ist. Dass arglistiges Verschweigen des Mangels dem Anspruch der Kl. nicht entgegenstünde, ergibt sich aus § 539 S. 2 BGB i. V. mit § 460 S. 2 BGB.

a) Das BerGer. hat angenommen, die Beld. habe der Kl. die Eignung der Mietsache als Verkaufsfläche nicht zugesichert. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Unter einer Zusicherung i. S. des § 537 II BGB ist eine vertraglich bindende Erklärung zu verstehen, die über die bloße Anga­be des Verwendungszweckes im Vertrage hinausgeht (Senat, WM 1968, 1306 [1307]; vgl. zum Kaufrecht Senat, NJW 1978, 2240 = LM § 460 BGB Nr. 3 = WM 1978, 1175 m. w. Nachw.). An einer solchen Erklärung der Bekl. fehlt es hier. Sie kann entgegen der Ansicht der Revision nicht schon darin erblickt werden, dass die Parteien nach der Behauptung der Kl. über die Aufnahme des Wortes „Verkaufsfläche" in den Vertragstext längere Zeit verhandelt haben, dass die Kl. den Vertragsabschluss hiervon abhängig gemacht hat und dass im Zusammenhang mit der beabsichtigten Nutzung als Verkaufsstätte über die Frage noch ausstehender baurechtlicher Genehmigungen gesprochen wurde. Das BerGer., dem die tatrichterliche Würdigung der Vertragserklärungen der Parteien obliegt, durfte auch die Berücksichtigung dieses Vortrages ohne Rechtsfehler annehmen, der Vertrag enthalte nur einen Hinweis auf den von der Kl. beabsichtigen und von der Bekl. akzeptierten Gebrauchszweck. Gerade bei der Miete genügt die Bezeichnung des Verwendungszwecks der Mieträume in dem Vertrage, weil sie regelmäßig zu erfolgen pflegt, im allgemeinen nicht, um eine besondere über das Maß des § 5371 BGB hinausgehende Zusicherung zu begründen (RG, JW 1913, 596 [597]; RG, Warn 1918 Nr. 138).

b) Ohne Rechtsfehler hat das BerGer. auch verneint, dass die Beld. die Anwendbarkeit der Warenhausverordnung arglistig verschwiegen habe. Das BerGer. hat festgestellt, die Kl. sei bei den Vertragsverhandlungen auf die Warenhausverordnung hingewiesen worden. Es mag sein, dass dieser Hinweis nur allgemeiner Art war und nicht erkennen ließ, dass die Bayerische Warenhausverordnung schon für Verkaufsräume von mehr als 1000 qm Geltung hat, soweit diese sich im Untergeschoß eines Gebäudes befinden. Die Kl. hat aber nicht vorgetragen, die Bekl. habe diesen Umstand erkannt und dennoch verschwiegen.

3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, das BerGer. habe rechtsfehlerhaft angenommen, der Kl. sei grob fahrlässig unbekannt geblieben (§ 539 S. 2 BGB), dass die Bestimmungen der Warenhausverordnung einem Gebrauch des gemieteten Raums als Verkaufsstätte entgegen- standen.

a) Der Mieter handelt grob fahrlässig, wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in einem ungewöhnlich hohen Maß ver- letzt und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (Senat, Betr 1962, 64). Das RevGer. hat, wenn die Frage der groben Fahrlässigkeit entscheidungserheblich ist, zu prüfen, ob das BerGer. den Begriff der groben Fahrlässigkeit richtig beurteilt hat, ob es sich des Unterschieds der Begriffe der gewöhnlichen und der groben Fahrlässigkeit bewusst und ob es sich darüber klar war, dass im gegebenen Fall gewöhnliche Fahrlässigkeit nicht ausreicht, sondern grobe Fahrlässigkeit vorliegen muss (Senat, WM 1978, 1208 m. w. Nachw.).

b) Das BerGer. hat zwar angenommen, insgesamt sei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründet. Daraus ergibt sich aber noch nicht mit hinreichender Sicherheit, dass sich das BerGer. bewusst gewesen ist, grobe Fahrlässigkeit erfordere eine Verletzung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 BGB) in „ungewöhnlich hohem Maße". Etwas anderes ergeben auch nicht die Ausführungen des BerGer., das Mietobjekt sei der Kl. zunächst als „Lagerfläche" angeboten worden; daher habe die Kl. nicht davon ausgehen können, gegen die beabsichtigte Nutzung bestünden keine baurechtlichen Bedenken; Lage, Zugang und ursprüngliche Ausgestaltung des gemieteten Untergeschosses hätten zusätzliche Zweifel erwecken müs­sen. Zweifel allein genügen nicht. Da den Mieter grundsätzlich keine Prü­fungspflicht trifft, braucht er sich nicht nach Mängeln zu erkundigen (vgl. Senat, Betr 1962, 64; Staudinger-Emmerich, BGB, 12. Aufl., § 539 Rdnr. 14; Mittelstein, Die Miete, 4. Aufl., S. 292). Zu einer grob fahrlässigen Un­kenntnis i. S. des § 539 BGB gehört, dass die Umstände, die auf bestimmte baurechtliche Hindernisse hindeuten, den Verdacht eines dadurch begrün­deten Mangels besonders nahelegen und dass der Mieter dennoch ihm ohne weiteres zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (vgl. Staudinger-Em­merich, § 539 Rdnr. 15).

Das BerGer. meint in diesem Zusammenhang, die Kl., die nach ihrem Vorbringen zweitgrößtes Versandhaus Deutschlands sei, müsse sich hier ihre Fachkunde — Beratung durch einen angestellten Architekten — und den Umstand entgegenhalten lassen, dass sie von Seiten der Bekl. auf die Wa­renhausverordnung hingewiesen worden sei. Daraus folgert das BerGer. jedoch nur, die Kl. sei sich darüber „im klaren" gewesen, dass der von ihr in Aussicht genommene Betrieb seiner Art nach der Warenhausverord­nung unterliege. Ob diese von der Revision angegriffene Schlussfolgerung zutreffend ist, mag dahinstehen. Dass die Bekl. konkret darauf hingewiesen hat, dass nach der Bayerischen Warenhausverordnung im Untergeschoß befindliche Verkaufsräume bereits ab 1000 qm bestimmten, hier nicht ein­gehaltenen Vorschriften dieser Vorordnung unterliegen, hat das BerGer. nicht festgestellt. Davon kann angesichts der Tatsache, dass die Bekl. der Aufnahme des Wortes „Verkaufsfläche" in den Vertrag zugestimmt hat, auch nicht ausgegangen werden. Vielmehr legt dieses Verhalten der Bekl. den Schluss nahe, dass sie selbst die einschlägigen Bestimmungen der Baye­rischen Warenhausverordnung nicht kannte. War aber der Bekl., die als eine der größten der in Bayern ansässigen gewerbsmäßigen Vermieter von Gewerberaum am ehesten über die dort geltenden baurechtlichen Bestim­mungen informiert gewesen sein müsste, unbekannt, dass die Warenhausverordnung auch Anwendung auf Verkaufsräume findet, die im Unterge­schoß eines Gebäudes liegen und eine Nutzfläche von mehr als 1000 qm haben, so hätte die Annahme besonderer Begründung bedurft, warum der in Hamburg ansässige Kl. die baurechtlichen Hindernisse der Bayerischen Warenhausverordnung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein sollen. Das BerGer. hält es zudem für möglich, dass die Kl. vom Inhalt der in anderen Bundesländern geltenden Warenhausverordnungen ausge­gangen ist, die allgemein den Anwendungsbereich dieser Verordnungen auf Verkaufsräume mit einer Nutzfläche von mehr als 2000 qm beschrän­ken. Es führt aber keine Umstände an, denen zu entnehmen wäre, dass die Kl. ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass die Bayerische Warenhaus­verordnung in Abweichung von den Warenhausverordnungen der anderen Länder einen erweiterten Anwendungsbereich bei bestimmten Geschossen vorsieht. Die Annahme grober Fahrlässigkeit ist demnach mit der vom BerGer. gegebenen Begründung nicht haltbar.

II. Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die Begründung des BerGer., mit der es einen Schadensersatzanspruch der Kl. wegen positiver Vertragsverletzung verneint.

1. Das BerGer. hat offen gelassen, ob in dem Verhalten der Bekl. — fristlos Kündigung, Besitzentziehung und Abschluss eines Mietvertra­ges mit der W sowie andere Störungen — eine positive Vertragsverlet­zung zu erblicken ist. Für die Revisionsinstanz ist daher vom Sachvor­trag der Kl. und einer positiven Vertragsverletzung der Bekl. auszu­gehen.

2. Ein Anspruch aus diesem Rechtsgrund ist durch die Sondervorschriften des Mietrechts jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn die Vertragsverletzung — wie im vorliegenden Fall — nicht mit einem Mangel der Mietsache begründet wird (Gelhaar, in: RGRK, 12. Aufl., Vorb. § 535 Rdnr. 129).

3. Das BerGer. hat ausgeführt, die Kl. hätte den geplanten Betrieb ohne- hin nicht eröffnen können, weil das Mietobjekt mit Hinblick auf die Vorschriften der Bayerischen Warenhausverordnung für den von der Kl. beabsichtigten Zweck nicht nutzbar gewesen sei. Der geltend gemachte Schaden wäre daher unabhängig von dem eine positive Vertragsverletzung darstellenden Verhalten der Bekl. eingetreten.

a) Diese Annahme des BerGer. ist nur zutreffend, wenn die von der Bekl. nach § 536 BGB geschuldete Herstellung eines nach der Warenhausverordnung genehmigungsfähigen Zustandes objektiv unmöglich war. Dazu fehlen jedoch, was die Revision mit Recht rügt, entsprechende Feststellungen. So ist nicht geklärt — und von der insoweit darlegungspflichtigen (BGH, NJW 1967, 551 = LM § 249 [Ba] BGB Nr. 19; BGH, MDR 1977, 468 = LM § 249 [Ba] BGB Nr. 23) Bekl. auch nicht vorgetragen —, welche Anforderungen der Warenhausverordnung im Einzelnen nicht erfüllt waren und aus welchen Gründen es nicht möglich gewesen sein soll, einen genehmigungsfähigen Zustand herzustellen. Daher ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Anforderungen der Warenhausverordnung durch entsprechende bauliche Maßnahmen hätte Rechnung getragen werden können.

b) Soweit das BerGer. die Kausalität zwischen Schaden und positiver Vertragsverletzung deshalb verneint, weil die Kl. ohnehin nicht die nach dem Mietvertrag von ihr zu übernehmenden Kosten der nach der Warenhausverordnung erforderlichen Umbauarbeiten übernommen hätte, kann ihm ebenfalls nicht zugestimmt werden. Die Revision rügt zu Recht, dass dem Mietvertrag eine Verpflichtung der Kl., diese Kosten zu tragen, nicht zu entnehmen ist. Soweit das BerGer. meint, „bereits die von der Beld. durchzuführenden Umbauarbeiten seien gemäß der Anlage zum Mietvertrag von der Kl. zu bezahlen", nimmt es offenbar Bezug auf § 4 der Anlage zum Mietvertrag vom 30. 3. 1973. Dort wird jedoch nur bestimmt, dass alleine die in § 4 aufgeführten Arbeiten, die nur der Ausstattung (Inneneinrichtung) des Mietraumes dienten, nicht aber in die bauliche Substanz ein- griffen, auf Kosten der Kl. ausgeführt werden sollten ... Dagegen waren nach Abschn. I Nr. 1 S. 3 des Mietvertrages die ... erforderlichen Einrichtungen auf Kosten der Bekl. zu erstellen. Beide Parteien gingen ersichtlich davon aus, dass der Mietraum —jedenfalls nach Durchführung der im Vertrage aufgeführten Maßnahmen — (auch) als „Verkaufsstätte" benutzbar war. War der Raum dennoch zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch nicht tauglich, so hatte die Bekl. nach den allgemeinen Regeln des Mietrechts für Mängel einzustehen und daher die Maßnahmen auf ihre Kosten durchzuführen, die zur Herstellung eines vertragsgemäßen, also eines nach der Bayerischen Bauordnung und der Warenhausverordnung genehmigungsfähigen Zustandes führten (§ 356 BGB).

4. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Frage der groben Fahrlässigkeit. Der Erfüllungsanspruch wird durch § 539 BGB nicht berührt (Senat, Urt. v. 4. 10. 1961 — VIII ZR 100/60, S. 14 m. w. Nachw., bisher unveröffentlicht; Mittelstein, S. 282 Fußn. 31). Die Kl. hätte daher, auch wenn ihr die Anwendbarkeit der Warenhausverordnung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, die Herstellung eines ver­tragsmäßigen Zustandes verlangen können (§ 536 BGB). Dann aber kann die Kausalität zwischen dem (unterstellten) vertragswidrigen Verhalten der Bekl. und dem von der Kl. geltend gemachten Schaden nicht verneint werden.

B. Demnach musste das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Eine Entscheidung in der Sache selbst war dem Senat nicht möglich, weil das BerGer. den Sachverhalt unter den aufgezeigten Gesichts­punkten nicht abschließend geprüft und hierzu Feststellungen nicht getroffen hat. Die Sache war deshalb an das BerGer. zurückzuverwei­sen. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 565 I 2 ZPO Ge­brauch gemacht. Bei der anderweiten Verhandlung wird das BerGer. folgendes zu beachten haben:

I.    Die von der Bekl. ... ausgesprochene fristlose Kündigung des Miet­vertrages, die auf vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache gestützt wor­den ist und deren Berechtigung das BerGer. offen gelassen hat, war wir­kungslos und steht etwaigen Schadensersatzansprüchen der Kl. auch dann nicht entgegen, wenn diese das Mietobjekt nicht als Verkaufsstätte, son­dern nur als Ausstellungsfläche nutzen durfte. Ergab sich nämlich aus dem Verhalten der Kl., dass diese einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsa­che beabsichtigte, so kam eine fristlose Kündigung nach der im wesentli­chen mit § 553 BGB übereinstimmenden Bestimmungen des Mietvertra­ges ... nur nach vorheriger Abmahnung in Betracht. Dass eine solche erfolgt ist, ist nicht ersichtlich und wird von der Bekl. nicht behauptet. Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Von diesem, dem Schutz des Mieters dienenden Erfordernis kann nur bei Vorliegen strenger Vorausset­zungen abgesehen werden (Senat, WM 1968, 252 [253]), etwa wenn eine Beseitigung, bzw. Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs unter keinen Umständen zu erwarten ist, weil der Mieter bereits vollendete Tat­sachen geschaffen hat (Senat, LM § 553 BGB Nr. 13 = WM 1975, 365 [366]). Davon kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Kl. im Zeitpunkt der Kündigung mit dem von der Bekl. als vertragswidrig bezeichneten Gebrauch noch nicht einmal begonnen hatte.

II.     Ob und in welchem Umfang die Kl. nach § 538 BGB Schadenser­satz wegen entgangenen Mietgebrauchs geltend machen kann, hängt ent­scheidend von der — vom BerGer. bisher offen gelassenen — Frage ab, ob die Kl. nach dem Inhalt des Mietvertrages das Mietobjekt auch als Ver­kaufsstätte oder nur als Ausstellungsfläche ohne Möglichkeit der Warenaushändigung an Kunden gebrauchen durfte.

1. Durfte die K1 nach der vom BerGer. noch vorzunehmenden Ausle­gung des Mietvertrages im Mietobjekt auch eine Verkaufsstätte betreiben, so ist wie folgt zu unterscheiden:

a) Ergeben die nach der anderweiten Verhandlung zu treffenden Feststel­lungen des BerGer., dass den an den Betrieb einer Verkaufsstätte gestellten Anforderungen der Warenhausverordnung durch bauliche Maßnahmen nicht oder nur unter unzumutbaren hohen Aufwendungen genügt werden konnte, lag also ein unbehebbarer Mangel vor, so kann die Kl. — sofern § 539 BGB nicht entgegensteht — den gesamten Schaden geltend machen, der ihr durch den entgangenen Gebrauch der Mietsache als Verkaufsstätte entstanden ist.

bb) Nach den Ausführungen des BerGer. kommt in Betracht, dass die Anforderungen, welche die Warenhausverordnung an Verkaufs- räume stellt, aufgrund der Beschaffenheit des Gebäudes überhaupt nicht erfüllt werden konnten. Dann war der Mietvertrag auf eine un- mögliche Leistung gerichtet. Da ein Fehler i. S. des § 537 BGB die Unmöglichkeit begründete, hat das BerGer. mit Recht geprüft, ob die Vorschriften über die Sachmängelhaftung die Regelung über die ursprüngliche Unmöglichkeit (§§ 306, 307 BGB) verdrängen. Diese Frage ist umstritten (vgl. einerseits für die Anwendung der §§ 306, 307 BGB: OLG Hamm, MDR 1968, 50; OLG Düsseldorf, ZMR 1970, 173 [174]; OLG Gelle, NJW 1973, 2289; Soergel-Mezger, BGB, 10. Aufl., § 537 Rdnr. 3; Erman-Schopp, BGB, 6. Aufl., Vorb. § 356 Rdnr. 4; andererseits für den Vorrang der §§ 537ff. BGB: Staudinger-Emmerich, Vorb. § 537 Rdnr. 5; Palandt-Putzo, BGB, 38. Aufl., § 537 Anm. 1; Beniihr, NJW 1974, 648; Hassold, NriX/ 1974, 1743; Brox-Elsing, JuS 1976, 1). Der Senat hat sie bisher nicht entschieden (vgl. Senat Urt. v. 20. 1. 1959— VIII ZR 76/58, S. 6 m. w. Nachw., bisher nicht veröffentlicht; BGHZ 68, 294 = NJW 1977, 1285 = LM § 538 BGB Nr. 26 m. Anm. Claßen m. w. Nachw.). Die Vorschriften über die Sachmängelhaftung im Mietrecht verdrängen jedenfalls dann die Bestimmun- gen über anfängliche Unmöglichkeit (§§ 306, 307 BGB), wenn die Mietsache — wie hier — dem Mieter übergeben worden ist (vgl. Senat, WM 1977, 1328 [1329] = LM § 535 BGB Nr. 61). Die Konsequenz einer Anwendung des § 306 BGB wäre, dass der Mieter gerade in den besonders schwerwiegenden Fällen der Mangelhaftigkeit der Mietsache (z. B. bei einem endgültigen Bauverbot oder einer unanfechtbaren Abrissverfügung) auf die Geltendmachung des negativen Interesses (§ 307 BGB) beschränkt wäre. Das widerspricht dem Zweck der durch § 5381 Fall 1 BGB angeordneten Garantiehaftung des Vermieters, durch die dem Mieter ein weitgehender Schutz gerade gegen anfängliche Mängel verschafft werden soll. Diese Auffassung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Motiven (Mot. II, 377) haftet der Vermieter auch dann aus § 538 BGB, wenn „die Beseitigung des Mangels objektiv unmöglich ist".

b) Hätte den Anforderungen der Warenhausverordnung durch entsprechend bauliche Maßnahmen Rechnung getragen werden können, lag also ein behebbarer Mangel vor, so ist zu beachten, dass ein Schadensersatzanspruch aus § 538 BGB wegen eines endgültig vereitelten Mietgebrauchsgrundsätzlich ausscheidet, wenn die Kl. der Bekl. nicht vor der ... fristlo­sen Kündigung durch Fristsetzung Gelegenheit zur Abhilfe gegeben hat (§ 542 12 BGB). Einer Fristsetzung bedurfte es nur dann nicht, wenn — was das BerGer. zu prüfen haben wird — diese entbehrlich war (vgl. Senat, NJW 1976, 796 = LM § 537 BGB Nr. 22 = WM 1975, 1227 [1228]).

2. Ergibt die Auslegung des Mietvertrages, dass die Kl. in dem Mietob­jekt Möbel und sonstige Gegenstände ihres Programms nur ausstellen und ihren Kunden allenfalls Gelegenheit zur Aufgabe von Bestellungen geben durfte, so wird zunächst zu erörtern sein, ob einem solchen Gebrauch die Warenhausverordnung oder sonstige baurechtliche Vorschriften entgegen­standen und damit ein Mangel i. S. der §§ 537f BGB überhaupt gegeben war. Wird dies angenommen, so ist entsprechend den Ausführungen oben zu B II 1 zu prüfen, ob der Mangel behebbar oder unbehebbar war. Bejaht das BerGer sodann die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Kl. aus § 538 BGB, so ist zu beachten, dass ihr nur der Schaden zu ersetzen ist, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie das Mietobjekt nicht zu Ausstellungszwecken gebrauchen konnte. Der KI. wird Gelegenheit gegeben werden müssen, ihren Vortrag insoweit zu ergänzen.

III.     1. Auch der Umfang eines Anspruchs wegen positiver Vertragsver­letzung hängt zunächst davon ab, zu welchem Zweck die Kl. die Mietsache nach dem Inhalt des vom BerGer. auszulegenden Vertrages gebrauchen durfte (vgl. insb. o. B II 2). Sodann wird das BerGer. klären müssen, ob die Bekl. den Vertrag durch die ihr von der KI. zur Last gelegten Verhal­tensweisen schuldhaft verletzt hat. Da die Kl. Schadensersatz wegen des ihr entgangenen Mietgebrauchs begehrt, also einen Schaden geltend macht, der durch ihre fristlose Kündigung verursacht ist, stellt sich die Frage, ob sie wirksam gekündigt hat. Nicht ersichtlich ist, dass die KI. eine Frist zur Abhilfe gesetzt hat (§ 542 I 2 BGB). Daher ist zu prüfen, ob die Fristset­zung entbehrlich war. Gegebenenfalls kommt, Verschulden der Bekl. und Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages vorausgesetzt, auch § 554a BGB als Grundlage für die fristlose Kündigung in Betracht.

2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu A II 3 wird das BerGer. weiter zu prüfen haben, welche der von der Warenhausverordnung an die Zuläs­sigkeit des Betriebes einer Verkaufsstätte (oder — bei entsprechender Ver­tragsauslegung — einer Ausstellung mit Bestellmöglichkeit) gestellten An­forderungen im einzelnen nicht erfüllt waren und ob die Herstellung eines genehmigungsfähigen Zustandes unmöglich war.

IV.     Im Ergebnis zutreffend hat das BerGer. angenommen, dass die Kl. unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss von der Bekl. keinen Schadensersatz verlangen kann. Die Frage, ob An­sprüche aus sogenannter culpa in contrahendo, begründet mit einem Man­gel der Mietsache, gegenüber der für diesen Bereich in § 538 I BGB getrof­fenen Sonderregelung rechtlich überhaupt in Betracht kommen können, hat der Senat bisher offen gelassen (Senat, NJW 1977, 1285 = LM § 538 ZPO Nr. 26 = WM 1977, 791 [793], insoweit in BGHZ 68, 294 = LM § 538 ZPO Nr. 26 nicht abgedruckt). Die Frage ist zu verneinen. Für das Kaufrecht hat der BGH die Auffassung vertreten, dass das Gewährschaftsrecht der §§ 459ff. BGB eine Haftung für fahrlässige Angaben oder Nichtangaben des Käufers über Eigenschaften der Kaufsache ausschließt (BGHZ 60, 319 = NJW 1973, 1234 = LM § 459 BGB Nr. 33 = WM 1973, 641 [642]; vgl. auch Senat, NJW 1975, 642 = LM § 276 [Fa] BGB Nr. 42 = WM 1975, 309 [312]). Entsprechendes gilt auch im Mietrecht, jedenfalls nachdem die Sache dem Mieter überlassen worden ist. Auch die §§ 537 ff. BGB enthalten eine ins einzelne gehende Regelung für den Fall, dass die Mietsache bestimmte für den Mieter wichtige Eigenschaften nicht besitzt. Einerseits räumt diese Regelung dem Mieter eine günstige Stellung ein, wenn sie den Vermieter auch ohne Verschulden haften lässt, sofern ein Mangel der in § 537 BGB bezeichneten Art bei dem Abschluss des Vertrages vorhanden ist (§ 538 I Fall 1 BGB). Andererseits wird eine Haftung für einen Mangel der in § 537 I BGB bezeichneten Art unter den in § 539 BGB genannten Voraussetzungen auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter fahrlässig unrichtige Angaben macht, bzw. (richtige) Angaben über vorliegende Mängel unterlassen hat. Diese sich aus § 539 BGB ergebende Beschränkung des Anspruchs aus § 538 BGB wäre weitgehend gegenstandslos, wenn neben der Haftung aus §§ 537ff. BGB auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht käme.