Musterhaus - JuraMagazin

2. Zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sach­mängel in notariellen Verträgen (Fortführung von BGHZ 74, 209).

Zum Sachverhalt: Der Bekl. ist Architekt. Er errichtete ein Musterhaus für eine Ausstellung, die in der Zeit vom 18. bis 26. 9. 1976 durchge­führt wurde. Das Gebäude ist bestimmungsgemäß auch ein halbes Jahr danach noch besichtigt worden. Durch notariellen Vertrag vom 18. 3. 1977 „verkaufte" der Bekl. das Grundstück an die Kl. Nach § 3 I des Vertrages erfolgte die Übertragung „in dem der Erwerberin bekannten Zustand des Objekts unter Ausschluss der Haftung für Sach- und Rechtsmängel sowie der weiteren Bebaubarkeit des Grundstücks". In § 6 trat der Bekl. Ansprü­che „soweit (sie ihm) aus der Herstellung des Hauses gegen Dritte zuste­hen", an die Kl. ab. Später stellte sich heraus, dass die Drainage des Hauses infolge eines Planungsfehlers des Bekl. mangelhaft ist. Mit der im Jahr 1979 erhobenen Klage verlangt die KI. 13000 DM als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten. Der Bekl. beruft sich auf den vertraglichen Haftungsausschluss und auf Verjährung.

LG und OLG haben der Klage stattgegeben. Die — zugelassene — Revi­sion des Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: Das BerGer. beurteilt die Verpflichtung des Bekl. zur Gewährleistung wegen der mangelhaften Drainage nach Werkvertragsrecht. Verantwortlich sei der Beizt; er habe sich von seiner Haftung schon deshalb nicht wirksam freigezeichnet, weil der Mangel auf einem Fehler seiner eigenen Planung beruhe. Da er die Nachbesserung verweigert habe, könne die Kl. den von ihr verlangten Betrag als dazu erforderlichen Vorschuss beanspruchen. Dagegen wen­det sich die Revision ohne Erfolg. Ihre Meinung, dass hier nur Kaufrecht in Betracht komme und etwaige Gewährleistungsansprüche mit­hin verjährt seien, geht fehl. Unrichtig ist auch ihre Auffassung, dass der Bekl. sich jedenfalls auf die Freizeichnungsklausel berufen könne.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats richten sich Ansprü­che des Erwerbers aus Sachmängeln an neuerrichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (zuletzt NJW 1981, 2344 [2345] m. Nachw.; ZfBR 1982, 18 = BauR 1982, 58 [59]). Dabei ist ohne Belang, dass die Parteien den Vertrag als Kaufver­trag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnen (Senat, NJW 1981, 2344; ZfBR 1982, 18 = BauR 1982, 58; BGHZ 74, 204 [207] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; BGHZ 74, 258 [268] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGH, NJW 1981, 273 [274] = LM § 196 BGB Nr. 39; BGH, NJW 1982, 169 [170] = LM VOB/B 1973 § 13 [B] Nr. 18; ZfBR 1979, 235 [236] = BauR 1979, 514 [515] = LM vorstehend Nr. 35). Werkvertragsrecht ist auch dann anzuwenden, wenn der Veräußerer das Bauwerk zu­nächst für sich selbst errichtet und sogar einige Monate bewohnt hat (BGHZ 74, 204 [208f.] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; Senat, ZfBR 1982, 18 [19] = BauR 1982, 58, 59). Entscheidend ist allein, dass sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zu mangelfreier Erstellung des Bauwerks ergibt. Die­se Verpflichtung muss also nicht ausdrücklich übernommen worden sein; es genügt, dass sie aus dem Zusammenhang der einzelnen Ver­tragsbestimmungen sowie aus den gesamten Umständen abzuleiten ist, die zum Vertragsschluss geführt haben. Ist sie zu bejahen, so knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an (BGHZ 74, 204 [206f.] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 1406; BGHZ 74, 258 [268] = NJW 1979, 2207; zuletzt Senat, ZfBR 1982, 18 [19] = BauR 1982, 58 [60] m. w. Nachw.).

Nur die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht ist überdies interessengerecht, auch wenn es um ein Bauwerk geht, das schon fertig­gestellt ist. Das hat der Senat bereits in seinem vom BerGer. erwähnten Urteil BGHZ 68, 372 (375) = LM vorstehend Nr. 28 u. § 21 WohnungseigentumsG Nr. 3 = NJW 1977, 1336, ausgeführt. Darauf wird verwiesen. Wann nach der Verkehrsauffassung von einem neuerrichte­ten Haus oder einer neuerrichteten Eigentumswohnung gesprochen werden muss und damit die Sachmängelhaftung nach Werkvertrags- recht eintritt, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Hier hat das BerGer. rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kl. ein neues Haus be­kommen sollte, das als „für sie errichtet" anzusehen war. Das muss die Revision hinnehmen.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung ist die formularmäßige Freizeichnung des Veräußerers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neuerrichteten oder noch zu errichten­den Eigentumswohnungen und Häusern bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau Beteiligte nur insoweit möglich, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprü­chen schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshaltung fehl­schlägt, trägt der Veräußerer (BGHZ 74, 258 [270] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207 m. Nachw.; zuletzt BGH, NJW 1982, 169 [170] = LM VOB/B 1973 § 13 [B] Nr. 18 = ZfBR 1982, 124 [125], jeweils m. w. Nachw.). Das gilt auch für den vorliegenden Fall.

Da der Bekl. die mangelhafte Drainage selbst geplant hat, scheidet die Möglichkeit, dass die Bekl. sich wegen eines Planungsfehlers bei einem Dritten schadlos halten könnte, grundsätzlich aus. Inwieweit hier das den Bau ausführende Unternehmen für die Mängel an der Drainage mitverantwortlich ist, kann offenbleiben. Diese Firma hat bereits zwei Nachbesserungsversuche unternommen. Auf mehr brauchte sich die Kl. nach den gegebenen Umständen nicht einzulassen (vgl. auch BGHZ 22, 90 [99] = LM § 337 StPO Nr. 13 = NJW 1957, 17). Sie kann sich vielmehr jetzt auf jeden Fall unmittelbar an den Bekl. halten.

b) Die Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährleistung kann al­lerdings durch Individualvereinbarung ganz ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1976, 1975 Nr. 1 = LM § 157 [Gf] BGB Nr. 17; vgl. auch BGHZ 74, 204 [209] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; KG, ZfBR 1981, 271). Diese Voraussetzung ist jedoch hier nicht gegeben.

Der Senat hat bereits bei früherer Gelegenheit, und zwar zu einem ebenfalls noch nicht vom AGB-Gesetz erfassten und auch sonst vergleichbaren Sachverhalt ausgesprochen, dass eine im vorgefertigten Vertragstext einer Notariatsurkunde enthaltene Freizeichnungsklausel der hier in Rede ste­henden Art als vom Veräußerer formularmäßig verwendet behandelt und des­halb auf seine Vereinbarkeit mit Treu und Glauben geprüft werden müsse, sofern der Ausschluss der Sachmängelhaftung des Veräußerers zwischen den Beteiligten nicht zuvor eingehend erörtert worden ist (BGHZ 74, 204 [209ff. ] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406). Bloßes Verlesen des Vertragstextes und eine sich daran anschließende allgemeine Belehrung durch den Notar genügten jedenfalls nicht, um die Klausel zu einer Indivi­dualvereinbarung zu machen, die der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhalte. Wer sich diese Freizeichnung einseitig zunutze mache, müsse daher demjenigen gleichgestellt werden, der sich das — hier von einem Notar stammende — Formular wie ein von einem Dritten ausgearbeitetes Vertragsmuster beschafft habe und es dann selbst „verwende" (BGHZ 74, 204 [209, 211] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406).