Nichterfüllten Vertrag - JuraMagazin

Diese Ausführungen des BerGer. geben dem Senat keinen Anlass, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzugehen, dass der Mängelbe­seitigungsanspruch dem Auftraggeber gegenüber dem Werklohnan­spruch des Auftragnehmers auch dann noch die Einrede des nichter­füllten Vertrages gewährt, wenn er die Gewährleistungsansprüche an Dritte abgetreten hat (BGHZ 55, 354 = NJW 1971, 838 = LM vorste­hend Nr. 11 = MDR 1971, 473; BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82 = MDR 1978, 396 = BB 1978, 220).

1. Die Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche an die Woh­nungserwerber hinderte den Bekl. nicht, nach Erhalt der Schlussrech­nung mit der Kl. Vereinbarungen über die Fälligkeit des Restwerk­lohns derart zu treffen, dass zuvor der damals unstreitig mangelhafte Kellerestrich nachzubessern sei.

a)   Zwar ist der Bekl. infolge der Abtretung (in den Kaufverträgen über die Eigentumswohnungen) nicht mehr Inhaber der Gewährlei­stungsansprüche. Die Kl. schuldet Nachbesserung nicht mehr ihm, sondern den Erwerbern der Eigentumswohnungen.

b)     Diese sind jedoch durch die Abtretung weder Vertragspartner der Kl. - mit Zahlungspflicht und Leistungsverweigerungsrecht - gewor­den noch erschöpft sich ihre Rechtsstellung in den ihnen übertragenen Ansprüchen. Der Bekl. als Bauträger haftet den Erwerbern vielmehr weiterhin für Fehler des Architektenwerks, ferner - allerdings nur sub­sidiär - auch für Mängel an den Werken der Bauhandwerker (BGHZ 62, 251 [255] = NJW 1974, 1135 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55 = MDR 1974, 652 = JZ 1974, 813 = BB 1974, 623; BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82; BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 62 = BauR 1975, 206). Können die Erwerber aus von ihnen nicht zu vertretenden Gründen von der KI. Mängelbeseitigung oder Schadensersatz nicht erlangen, so lebt die Haftung des Bekl. wieder auf. Dieser ist also nicht - wie das BerGer. irrig meint - endgültig „aus dem Spiel", sondern bleibt an der Erfüllung der abgetretenen Ansprüche in hohem Maße interessiert.

c)   Die Interessenlage des Bauträgers ist insofern durchaus mit der des Sicherungszedenten vergleichbar, welche dem RG (RGZ 88, 254 [255]) Anlass gegeben hat, letzterem trotz Abtretung des Zahlungsan­spruchs die Einrede des nichterfüllten Vertrages zuzugestehen. Wie in jenem Falle hat der Bekl. nach wie vor der Abtretung ein rechtlich zu schützendes Interesse daran, dass die Kl. ihren Vertragspflichten nach­kommt. Wenn er auch nicht mehr auf Erfüllung klagen kann, ohne von den Erwerbern dazu ermächtigt zu sein, so muss er doch befugt bleiben, seine Leistung der Kl. vorzuenthalten, bis diese ihrer Mängelbeseitigungspflicht genügt und ihn damit von eigener Gewährleistung freistellt.

d)  Ginge der dem Unternehmer allein zahlungspflichtige Bauträger durch die Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche des Rechtes verlustig, sich auf noch vorhandene Werkmängel zu berufen, so könnte niemand mehr den Unternehmer durch Zahlungsverweige­rung zur Beseitigung von Mängeln anhalten. Dies widerspräche den berechtigten Interessen sowohl der gewährleistungsberechtigten Er­werber als auch des ihnen haftenden Bauträgers und käme dem Unter­nehmer ungerechtfertigt zugute.

e) Das BerGer. nimmt eine solche Folge bewusst in Kauf und sieht in ihr den Ausgleich für eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Bauunternehmers. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Umstand, dass dem Unternehmer infolge der Abtretungen anstelle des einen Auf­traggebers nunmehr eine Vielzahl von Gewährleistungsgläubigern gegenübersteht, verschlechtert seine Rechtsstellung nicht. Er kann den Erwerbern alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er gegen den Bauträger geltend machen kann. Er braucht ihnen nicht mehr zu gewähren als vorher dem Bauträger. Sollte sich dieser auf Baumängel berufen, obwohl die Erwerber die Mangelfreiheit des ih­nen übertragenen Werkes bestätigt haben, könnte er mit seiner - wi­derlegten - Behauptung keinen Erfolg haben. Sollte aber ein Erwerber die Mängelbeseitigung, von der der Bauträger die Schlusszahlung zu Recht abhängig macht, nicht dulden wollen, so könnte der Unterneh­mer den Erwerber in Annahmeverzug setzen. Dann entfielen sowohl die subsidiäre Haftung des Bauträgers gegenüber dem Erwerber als auch sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer. Dem Bauträger auch nach Abtretung seiner Gewährleistungsansprü­che das Recht zuzubilligen, sich auf noch vorhandene Werkmängel zu berufen, bedeutet demnach - trotz einigem geschäftsmäßigen Mehr­aufwands - auch tatsächlich keine wesentliche Benachteiligung des Bauunternehmers. Andererseits würde die vom BerGer. für zweckmä­ßig gehaltene vertragliche Ermächtigung des Bauträgers durch die Er­werber, die abgetretenen Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, an der Vielzahl von Gewährleistungsgläubigern nichts ändern und diese nicht hindern, unmittelbar an den Unternehmer heranzu­treten.

f). Insgesamt verkennt das BerGer., dass die Abtretung der Gewähr­leistungsansprüche nicht die völlige Freizeichnung des Bauträgers von weiterer Haftung für das Bauwerk bedeutet (BGHZ 62, 251 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55; BGH, LM Allg. Geschäftsbedin­gungen Nr. 62 = MDR 1975, 569 = BauR 1975, 206), so dass auch sein vertraglich begründetes Interesse an der Gewährleistung dadurch nicht erlischt. Allenfalls erlaubt ihm die Abtretung - falls er nicht die Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche übernommen hat -, die Erwerber mit ihren Mängelrügen zunächst einmal an den verantwort­lichen Bauunternehmer zu verweisen. Dabei benachteiligt seine bloß subsidiäre Werkmängelhaftung die Erwerber im allgemeinen nicht, belässt ihnen ihm gegenüber die Einrede des nichterfüllten Vertrages (BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82) und gewährt ihnen durch die Erlangung unmittelbarer An­sprüche gegen die Bauunternehmer sogar zusätzlichen Schutz gegen einen Vermögensverfall des Bauträgers. Der Bauunternehmer wird damit, dass sein Werldohnschuldner nicht mehr sein Gewährleistungsgläubiger ist, allenfalls mit umständlicherer Geschäftsabwicklung bela­stet. Ein „ausgleichender" Vorteil in Gestalt eines einwendungs- oder einredeeien Restwerldolmanspruchs kommt ihm deswegen nicht zu. Vielmehr trägt allein die Zubilligung eines trotz Abtretung fortbeste­henden Leistungsverweigerungsrechts des Bauträgers der allseitigen Interessenlage im Verhältnis Bauträger-Bauunternehmer-Erwerber angemessen Rechnung.

II. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit der Beklagte die Zahlung des Restwerklohns möglicherweise von der Be­hebung etwa noch vorhandener Mängel am Kellerestrich abhängig machen darf. Auf die Unterscheidung zwischen den im Einzeleigentum der Erwerber stehenden Kellerräumen und den im Gemeinschaftseigentum stehen­den Kellerfluren kommt es dabei nicht an.