Provision als Entgelt - JuraMagazin

2. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen auf einen An­spruch, mit dem eine wegen wirtschaftlicher Verflechtung zwi­schen „Makler" und vorgesehenem Geschäftspartner nicht geschul­dete Maklerprovision gem. § 812 BGB zurückverlangt wird, die vorn „Makler" gezahlten Unterprovisionen bereicherungsmin­dernd anzurechnen sind.

Zum Sachverhalt: Die Bekl. betätigt sich auf dein Gebiet der steuerbe­günstigten Vermögensanlagen. Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die C-Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH. Die Kommanditanteile der Bekl., das Stammkapital der Komplementär-GmbH sowie das Aktien­kapital der A-AG befanden sich bis auf einen geringfügigen Teil in Händen des G. Die Bekl. propagierte insbesondere in den Jahren 1972 bis 1974 den Erwerb von Eigentumswohnungen nach dem sogenannten „Kölner Mo­dell". Hierbei sollten die Wohneigentumsanlagen von den zu Bauherrenge­meinschaften zusammengeschlossenen zukünftigen Wohnungseigentü­mern errichtet werden; diese sollten aber von den üblichen Aufgaben eines Bauherrn weitgehend durch die Einschaltung eines Treuhänders und eines Baubetreuers entlastet werden. Zum Treuhänder wurde regelmäßig die A- AG bestimmt; die Aufgaben des Baubetreuers wurden von Firmen wahr­genommen, die meist mit der Bekl. und deren Komplementärin nicht wirtschaftlich verflochten waren. Die Verhandlungen mit den Interessen­ten führte die Bekl. mit Hilfe ihrer Außendienstmitarbeiter. Hinsichtlich des Bauobjektes D. unterzeichnete der Kl. am 9. 11. 1971 ein Formular, das die Überschrift „ Vermittlungsauftrag" trug. Danach beauftragte er die Bekl., mit der A-AG den Abschluss eines Treuhandvertrages zu vermitteln. Die Bekl., die wegen des Geschäftsabschlusses mit dem KI. ihrem Außendienstmitarbeiter eine Provision zahlte, berechnete dem Kl. für die Ver­mittlung des Treuhandauftrags 1900 DM. Der KI. entrichtete diesen Be­trag weisungsgemäß. Der KI. verlangt die gezahlte Provision zurück, weil die Bekl. ihm wegen ihrer Verflechtung mit der A-AG keine Maklerdien­ste habe leisten können. Die Bekl. behauptet u. a., die Provision, die sie ihrem Außendienstmitarbeiter wegen des Geschäftsabschlusses mit dem Kl. gezahlt habe, sei höher als die vom Kl. an sie geleistete Zahlung.

Die Vorinstanzen haben die Bekl. antragsgemäß zur Rückerstattung der empfangenen Provisionen verurteilt. Die Revision der Bekl. blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen: I. 1. Das BerGer. geht mit Recht davon aus, dass der vom Kl. am 9. 11. 1971 unterzeichnete Auftrag an die Bekl. nach seinem eindeutigen Wortlaut die Vermittlung eines Treuhandvertrages mit der A-AG zum Gegenstand hatte. Der Richter ist zwar auch bei einer ihrem Wortsinn nach eindeutigen Willenserklärung nicht an deren Wortlaut gebunden, wenn bestimmte Umstände vorlie­gen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit sei­nen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Solange es an solchen Anhaltspunkten fehlt, muss davon ausgegangen werden, dass der Erklärende das, was er gesagt hat, auch wirklich gewollt hat (BGH, Urt. v. 2. 2. 1977 — IV ZR 167/75).

Das BerGer. hat keine Anhaltspunkte für einen vom Wortlaut abwei­chenden Parteiwillen gefunden. Es hat sich insbesondere der Auffassung der Bekl. nicht anschließen können, die in dem „Vermittlungsauftrag versprochene Gebühr sei das Entgelt für die konzeptionellen Vorleistungen der Bekl. Es verweist in diesem Zusammenhang auf den von der Bekl. vertriebenen Werbeprospekt, in dem die Konzeption des Kölner Modells ausdrücklich der A zugeschrieben worden ist. Der Kl. habe daher keines­falls die Vorstellung gewinnen können, Planung und Vorbereitung des Anlageprojekts lägen bei der Bekl. und sollten mit der vereinbarten Ge­bühr abgegolten werden. In diesem Zusammenhang sei es auch von Be­deutung, dass nach dem Wortlaut des Vermittlungsauftrags die gezahlte Provision, wie es für einen Maklervertrag typisch sei, erfolgsabhängig sein sollte.

Diese, weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision meint zwar, ein Mak­lervertrag könne nicht angenommen werden, weil die Bekl., anders als der Vermittlermakler, keinen geeigneten Partner für ihren Kunden ausfindig und zum Vertragsschluss geneigt zu machen hatte. Das er­scheint dem Senat nicht entscheidend. Der Makler muss zwar vielfach, um sich seine Provision zu verdienen, einen geeigneten Vertragspart­ner ermitteln; dies ist jedoch kein wesentliches Begriffsmerkmal des Maklervertrages. Selbst ein Nachweismakler kann sich den Mak­lerlohn dadurch verdienen, dass er seinem Kunden einen ihm, dem Makler, bereits bei Vertragsschluss bekannten Interessenten benennt. Eine Vermittlungstätigkeit i. S. des § 652 BGB — eine solche ist nach dem Wortlaut des Auftrags und den tatsächlichen Feststellungen des BerGer. Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Ver­trages — ist begrifflich auch dann möglich, wenn der vorgesehene Ge­schäftspartner dem Kunden bereits bei Erteilung des Maklerauftrages bekannt ist.

Die Revision meint ferner, die Annahme eines Maklervertrages werde dem von den Parteien befolgten Geschäftszweck und der Interessenlage nicht gerecht; denn ein Maklervertrag begründe keine Tätigkeitspflicht, an der aber die Kunden interessiert gewesen seien. Auch mit dieser Erwägung kann die tatrichterliche Auslegung des „Vermittlungsauftrags" nicht in Frage gestellt werden. Ein Maklervertrag begründet zwar nach dem ge­setzlichen Leitbild (§ 652 BGB) keine Tätigkeitspflicht des Maklers. Eine abweichende Vereinbarung ist jedoch möglich; der Vertrag ist dann als Maklerdienstvertrag anzusehen. Ob im vorliegenden Falle der Vertrag da­hin auszulegen ist, dass die Bekl. zur Tätigkeit verpflichtet war, kann da­hingestellt bleiben; diese Frage wäre nur dann von Bedeutung, wenn der Kl. ihr eine Verletzung der Tätigkeitspflicht vorwerfen und daraus Rechts­folgen herleiten würde. Das BerGer. ist allerdings auf das Vorbringen der Bekl., die Formulierung des Vordrucks sei allein durch steuerliche Erwä­gungen bestimmt gewesen, nicht eingegangen. Dies ist jedoch unschäd­lich, da dieser Umstand bereits aus Rechtsgründen unbeachtlich ist. Die Bekl. tragen lediglich vor, welche Überlegungen ihre gesetzlichen Vertre­ter, ihre Mitarbeiter und ihre Berater angestellt haben; sie behaupten nicht, dass diese Erwägungen auch zur Kenntnis des Kl. gekommen seien. Vor­stellungen und Überlegungen des Erklärenden, die dem Erklärungsemp­fänger nicht bekannt geworden sind, dürfen aber bei der Auslegung von Willenserklärungen nicht berücksichtigt werden (BGH, LM § 117 BGB Nr. 4; BAG, Betr 1973, 1129). Im Übrigen hat die Bekl. in ihren „Allge­meinen Vertragsbedingungen" ausdrücklich festgehalten, dass keine Ne­benabreden getroffen worden sind. Eine solche Klausel schließt zwar die Berücksichtigung von Umständen außerhalb der Urkunde zur Auslegung der in ihr enthaltenen Willenserklärung nicht schlechthin aus; sie ist jedoch ein Indiz dafür, dass die Bekl. den Vertrag so verstanden wissen wollte, wie es sich aus seinem klaren Wortlaut ergibt. Daran muss sie sich festhalten lassen.

2. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass sich in der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeit 1971 bis 1972 die Kom­manditanteile an der Bekl., das Stammkapital der Komplementärin und das Aktienkapital der A bis auf einen geringfügigen Teil in den Händen von G befanden; diese drei Gesellschaften waren daher trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit miteinander wirtschaftlich identisch. Aus diesem Grunde war es der Bekl. nicht möglich, eine auf den Abschluss eines Vertrages mit der A gerichtete Vermittlungstätigkeit zu entfalten und sich dadurch die vom Kl. versprochene Vermittlungsprovision zu verdienen (BGH, NJW 1971, 1839; 1974, 1130 = LM vorstehend Nrn. 41, 50; WM 1974, 783). Ein Anspruch auf Mak­lerprovision stand der Bekl. somit nicht zu.

Die Revision meint demgegenüber: Beim Kauf einer Eigentumswoh­nung sei vom Standpunkt des Käufers aus die Einschaltung einer mit der Verkäuferin verflochtenen Maklerfirma wirtschaftlich sinnlos; sie diene le­diglich dazu, den Verdienst der Verkäuferin zu erhöhen. Anders sei es beim „Kölner Modell": Hier sei jeder Kunde darauf angewiesen, dass die erfor­derliche Zahl von Bauherren zusammengebracht, ihre Bonität geprüft und der Zusammenschluss zur Bauherrengemeinschaft durch Abgabe der erfor­derlichen Erklärungen organisiert werde.

Diese Überlegungen können zwar die Einschaltung der A, nicht aber die der Bekl. rechtfertigen. Die erstrebte Wirkung hätte ebenso erzielt werden können, wenn die Interessenten unmittelbar den Treu­handauftrag an die A unterzeichnet hätten. Durch die Einschaltung der Bekl. wurde lediglich ein zusätzlicher Provisionsanspruch begründet.

Die in der Verflechtungsrechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätze können nach Auffassung der Revision auf den vorliegen­den Fall auch deshalb nicht angewandt werden, weil die Bekl. sich nicht in. einem Interessenkonflikt befunden habe, der sie zur Wahrneh­mung der Interessen ihrer Auftraggeber nicht geeignet erscheinen las­se. Auch dem kann der Senat nicht folgen. Auf den Gesichtspunkt der Interessenkollision hat es der BGH nur in den Fällen abgestellt, in denen zwar eine gewisse Verflechtung zwischen Maklerfirma und vor­gesehenem Vertragspartner bestand, in denen diese aber nicht einen solchen Grad erreicht hatte, dass von einer wirtschaftlichen Identität gesprochen werden konnte (BGH, NJW 1973, 1649 = LM vorstehend Nr. 47; LM vorstehend Nr. 57 = WM 1976, 1228; Urt. v. 19. 1. 1977 — IV ZR 73/75). In den Fällen, in denen die Maklerfirma von dem vorgesehenen Geschäftspartner oder der vorgesehene Geschäftspartner von dem Makler oder beide von einem Dritten wirtschaftlich be­herrscht worden sind, ist der Anspruch auf Maklerprovision dagegen deshalb versagt worden, weil die „Maklerfirma" wegen der bestehen­den wirtschaftlichen Identität keine Maklerdienste (Vermittlung oder Nachweis) i. S. des § 652 BGB leisten konnte (BGH, NJW 1971, 1839; 1974, 1130 = LM vorstehend Nrn. 41, 50; WM 1973, 389; 1974, 783).

3. Nach dem das Schuldrecht des BGB beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit kann eine Provisionsverpflichtung auch für solche Fälle begründet werden, in denen die Voraussetzungen des § 652 BGB nicht 'gegeben sind, in denen also der Provisionsberechtigte weder eine Nachweis- noch eine Vermittlungstätigkeit entfaltet hat (BGH, NJW 1977, 582 = LM vorstehend Nr. 60 = WM 1977, 341; WM 1977, 415; 1978, 708). Ob ein Maklervertrag oder ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der BGH hat zwar in dieser Hinsicht gewisse Grundsätze aufgestellt; so hat er insbesondere ausgesprochen, dass eine Provisionszusage in der Regel nur dann als ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen aufgefasst werden könne, wenn der Interessent eine klare Kenntnis von der zwischen dem Empfänger und dem Geschäftsgegner bestehenden wirtschaftlichen Verbindung habe (BGH, NJW 1975, 1215 = LM vorstehend Nr. 53; BGH, LM vorstehend Nr. 54 = WM 1975, 1208 = NJW 1976, 45 [Ls.]; BGH WM 1976, 1158); andererseits wurde angenommen, dass ein unabhän­giges Provisionsversprechen dann vorliege, wenn der Kaufinteressent vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Provision zu verspre­chen oder vom Kauf Abstand zu nehmen (BGH, WM 1977, 415 [416]). Damit sollten jedoch lediglich Hilfen für die Auslegung unkla­rer Vereinbarungen gegeben werden; auf die genannten Kriterien kommt es daher nicht an, wenn sich bereits aus dem Wortlaut ein eindeutiger Parteiwille ergibt und Anhaltspunkte für einen vom Wort­laut abweichenden Parteiwillen fehlen. Das ist aber hier nach den aus Rechtsgründen unangreifbaren Feststellungen des BerGer. der Fall. Für die Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung der Provi­sion für das Bauvorhaben in D. ist es daher ohne Bedeutung, inwie­weit der Kl. über die Verflechtung zwischen der Bekl. und der A unterrichtet war.

4. § 354 HGB kommt, wie das BerGer. zutreffend annimmt, als Grund­lage für einen Provisionsanspruch der Bekl. nicht in Frage. Auch ein Kauf­mann kann aufgrund eines Maklervertrages nur dann eine Provision ver­langen, wenn er eine (erfolgreiche) Maklertätigkeit ausgeübt hat (BGH, LM § 354 HGB Nr. 5).

5. a) Da somit keine wirksame Provisionsverpflichtung des Kl. ent­standen ist, kann dieser die an die Bekl. geleistete Zahlung gern. § 812 BGB zurückfordern. § 814 BGB steht dem nicht entgegen. Nach die­ser Vorschrift wäre der Rückforderungsanspruch dann ausgeschlos­sen, wenn der Kl. bei der Leistung gewusst hätte, dass der Bekl. kein Provisionsanspruch zusteht. Dabei genügt es nicht, dass dem Leisten­den die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer recht­lichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (BGH, LM § 242 [Cd] BGB Nr. 19; BGH, NJW 1969, 1165 [1167] = LM § 255 BGB Nr. 5). Dass dies der Fall gewesen sei, hat jedoch der Tatrichter nicht festgestellt.

b) Bei der Prüfung der Frage, in welchem Umfang die Bekl. berei­chert ist, sind die Zahlungen, die sie an ihre Außendienstmitarbeiter aus Anlass des Abschlusses der Verträge mit dem Kl. gezahlt hat, nicht zu berücksichtigen.

Der frühere IV. Zivilsent des BGH hat allerdings in zwei Entscheidun­gen (WM 1978, 708, und Urt. v. 3. 5. 1978 — IV ZR 134/77) den gegenteili­gen Standpunkt vertreten. Er hat ihn wie folgt begründet: Zwischen der Bekl. und ihren Außendienstmitarbeitern bestehe ein Handelsvertreterverhältnis. Aus § 87a III 1 HGB, der zu Lasten des Handelsvertreters nicht abgeändert werden könne (§ 87a V HGB), ergebe sich jedoch, dass ein Handelsvertreter auch dann Anspruch auf Provision habe, wenn der Un­ternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführe, wie es abgeschlossen worden sei. In den Fällen der vorliegenden Art sei aufgrund der Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter zwischen den Interessenten und der Bekl. ein Maklervertrag zustande gekommen, dessen Rechtswirksamkeit durch die bloß subjektive Unmöglichkeit der Bekl., zugunsten des Kl. gegenüber der A eine Vermittlungstätigkeit zu entfalten, nicht berührt werde. Dass die Bekl. die von ihr aufgrund des Maklervertrages zwar nicht geschuldete, ihr als Voraussetzung für die Entstehung einer Provision jedoch obliegende Leistung nicht habe erbringen können, beruhe allein auf einem von ihr selbst zu vertretenden Umstand, nämlich auf ihrer Verflechtung mit der A. Die Bekl. habe daher ihren Außendienstmitarbeitern die vereinbarte Provi­sion geschuldet, obwohl sie selbst im Verhältnis zu den Interessenten einen Provisionsanspruch nicht erwerben konnte.

c) Ob mit diesem Gedankengang eine Anrechnung der gezahlten Unterprovisionen auf den Bereicherungsanspruch begründet werden kann, erscheint dem Senat zweifelhaft. Bei der Prüfung der Frage, inwieweit der Leistungsempfänger bereichert ist, dürfen nur solche Nachteile beachtet werden, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem die Grundlage der Bereicherung bildenden Tatbestand in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen. Dies ist jedenfalls die in der Rechtsprechung des RG und des BGH durchaus herrschende Auffassung (RGZ 170, 65 [67]; BGHZ 1, 75 [81] = NJW 1951, 270 = LM § 818111 BGB Nr. 1; BGH, MDR 1957, 598; LM § 818111 BGB Nr. 6; WM 1961, 273; BGH, LM § 366 BGB Nr. 5 = WM 1967, 395 [397]; WM 1972, 564; 888). Im Schrifttum wird allerdings geltend gemacht, dass das Kriterium des ursächlichen Zusammenhangs nicht immer bestimmt genug und verschiedentlich zu weit sei und dass daher nur solche Vermögensnachteile und Aufwendungen berücksichtigt werden dürfen, die der gutgläubige Bereicherte im Vertrauen auf die Unwiderruflichkeit des vermeintlichen Vermögenszuwachses ge­macht habe (Flume, in: Festschr. f. Niedermeyer, S. 154; Soergel-Mühl, BGB, 10. Aufl., § 818 Rdnr. 33; Erman-Westermann, BGB, 6. Aufl., § 818 Rdnr. 32; Paländt-Thomas, BGB, 39. Aufl., § 818 Anm. 6 Ab; Larenz, SchuldR II, 11. Aufl., § 7011; Esser-Schmidt, SchuldR 11/2, 5. Aufl., § 51 II 1 c; ähnlich BGHZ 56, 173 [179] = LM § 399 BGB Nr. 12 = NJW 1971, 1311; vgl. im übrigen BGH, WM 1970, 1421). Einer Auseinandersetzung mit dieser Meinung bedarf es hier jedoch nicht, da nach ihr Nachteile in einem noch begrenzteren Umfange anzurechnen wären als nach der Kausalitätstheorie. Es könnte nun geltend gemacht werden, dass gerade nach der Auffassung des IV. Zivilsenats zwischen dem Bereicherungstatbestand — der Zahlung der nicht geschuldeten Provision — und der Belastung der Bekl. mit der Provisionspflicht gegenüber ihren Außendienstmitarbeitern kein ur­sächlicher Zusammenhang bestehe; denn die Zahlung der Unterprovi­sion wurde unabhängig von dem Eingang der Zahlungen der Interes­senten geschuldet (vgl. dazu Palandt-Thomas, § 818 Anm. 6 C b); Ziel des Bereicherungsanspruchs sei es, den Zustand herzustellen, der be­stehen würde, wenn keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung stattgefunden hätte. In diesem Fall hätten die Außendienstmitarbeiter von der Bekl. ebenfalls Provision erhalten, nicht aber die Bekl. vom Kl.

Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es hier jedoch nicht. Anzurechnen wäre die Unterprovision nur dann, wenn sie von der Bekl. für die Vermittlung des Maklervertrages zwischen ihr und dem Kl. geschuldet worden wäre. Dies ist eine Frage der Vertragsauslegung, die vom RevGer. entschieden werden kann, weil das BerGer. insoweit keine Auslegung vorgenommen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (vgl. BGH, WM 1978, 708 [unter III 2 al). Aus dem Wortlaut der Mitarbeiterverträge, die sich in den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Beiakten befinden, lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob die Provision nur für die Vermittlung des Mak­lervertrages zwischen der Bekl. und der A oder aber für das Gesamtge­schäft (Erwerb der Eigentumswohnung) gezahlt werden sollte. Die Tätig­keit der Mitarbeiter richtete sich auf den Abschluss des gesamten Ver­tragswerks; denn der der Bekl. erteilte „Vermittlungsauftrag" hatte nur als Teil der Gesamtkonzeption einen Sinn. Schon dies spricht dafür, dass die Provision nicht bloß die Vermittlung des Maklervertrages abgelten sollte. Es kommt hinzu, dass die den Außendienstmitarbeitern geschuldeten Provi­sionen die Höhe der von den Interessenten versprochene Provision erreich­te und teilweise sogar überstieg. Dass ein Kaufmann einem Handelsvertre­ter für die Vermittlung eines Geschäfts eine Provision verspricht, die über den Betrag hinausgeht, den der Geschäftsführer aus dem Geschäftsabschluss erwartet, ist wirtschaftlich unvernünftig und daher völlig unwahr­scheinlich. Dem Umstand, dass die Provision von der Bekl. und nicht von der A zu zahlen war, kommt angesichts der zwischen beiden Gesellschaften bestehenden Verflechtung für die Entscheidung der Frage, welche Leistung mit der Provisionszahlung abgegolten werden sollte, keine wesentliche Bedeutung zu. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Außendienstmit­arbeiter ihre Provision für die Vermittlung des Gesamtgeschäfts — das rechtlichen Bestand hat und nicht nach den §§ 812ff. BGB rückabzuwickeln ist — erhalten haben.

d) Ihre allgemeinen Vertriebskosten kann die Bekl. schon deshalb nicht zur Verrechnung stellen, weil diese auch dann entstanden wären, wenn die Kl. die Provisionszahlung nicht geleistet hätte.

6. Entgegen der von der Bekl. vertretenen Auffassung ist der Rückfor­derungsanspruch des Kl. nicht verwirkt. Die Bekl. meint, es verstoße gegen Treu und Glauben, dass der Kl. zwar die gezahlte Provision zurück­verlange, die durch das „Kölner Modell" erlangten steuerlichen Vorteile aber behalten wolle. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Kl. tatsächlich die steuerlichen Vorteile zugut gekommen sind, die er von der Beteiligung an der Bauherrengemeinschaft erwartete. Auf jeden Fall waren diese Vor­teile nicht die Folge des Vertragsschlusses mit der Bekl.; sie wären ihm in gleicher Weise zugefallen, wenn er sofort mit der A abgeschlossen hätte, ohne vorher die Bekl. mit der „Vermittlung" zu beauftragen.