Salmonellenbefall

Die Kl. kaufte von der Bekl. zu 1), deren persönlich haftende Gesell­schafterin die Bekl. zu 2) ist, 20 000 kg tiefgefrorene argentinische Hasen ohne Fell. Die Ware wurde der KI. am 27. 8. 1963 übergeben. Die KI. hat die Ware bezahlt. Am 6. 11.1963 beschlagnahmte die Stadt H. diese im Kühlhaus eingelagerten, in Kisten verpackten Hasen so­wie einen Restposten von 4,66 t Hasen aus einer Lieferung der Bekl. v. 19. 9. 1963, die auf einem weiteren Kaufvertrag v. 18. 6. 1963 be­ruht. Am 28. 11. 1963 wurden die Hasen von der Behörde endgültig beschlagnahmt.

Die KI. erklärte mit Schreiben v. 28. 11. 1963 der Bekl. zu 1), sie mache auf Grund der Tatsache, dass das Ordnungsamt H. durch Ver­fügung v. 6. 11. 1963 die Rasen mit der Begründung beschlagnahmt habe, es bestehe Verdacht auf Salmonellen befall, darauf aufmerksam dass sie für die ihr daraus entstehenden Schäden die Bekl. verantwort­lich machen müsse. Am 11. 12. 1963 beauftragte die Kl. einen Sachverständigen mit der Untersuchung der Hasen auf Salmonellen. Der Sachverständige nahm, wie unstreitig ist, nur Proben aus der Lieferung v. 19. 9. 1963. Von acht Proben wiesen zwei einen Befall mit Keimen der Salmonellengruppe auf. Mit der Begründung, die Hasen seien wegen Salmonellenbefalls, je­denfalls aber wegen Verdachts auf Salmonellenbefall unverkäuflich, bat die Kl. ursprünglich gegen die Bekl. Klage auf Rückzahlung des Kauf­preises der beiden Lieferungen, Erstattung von Auslagen und Ersatz entgangenen Gewinns im Gesamtbetrage von 68 541,24 DM erhoben. Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat mit Urt. v. 18. 2. 1966 die Berufung der KI. zurückgewiesen. Dieses Urt. hat der erken­nende Senat mit Urt. v. 2. 4. 1969 insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 45 430,24 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In die­sem Umfange ist die Sache an das BerGer. zurückverwiesen worden. Durch das Teilurteil v. 29. 1. 1971 hat das BerGer. erneut die Klage in­soweit abgewiesen, als die KI. Ansprüche aus der ersten Lieferung vom 27. 8. 1963 in Höhe von 34 319,67 DM nebst Zinsen verfolgt. Die Rev. der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: I. 1. Im vorliegenden RevVerfahren geht es um die Frage, ob die Kl. berechtigt ist, den Vertrag v. 8. 6. 1963 über 20 t Hasenfleisch zu wandeln. Was diesen Vertrag betrifft, so haben die Parteien im zweiten BerRechtszuge im wesentlichen nur noch darüber gestritten, ob a) diese Lieferung mit einem Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB behaftet war, b) die Klägerin diesen Fehler rechtzeitig gerügt hat. Das BerGer. hat die Entscheidung über die Rechtzeitigkeit der Rüge offengelassen. Es hat angenommen, die Kl. habe nicht nachgewiesen, dass das Hasenfleisch zur Zeit des Gefahrüber­gangs einen Mangel aufgewiesen hat. 2. Das BerGer. führt aus, die Kl. habe nicht nachgewiesen, dass die Hasen der mit Vertrag v. 8. 6. 1963 verkauften Lieferung mit Salmo­nellen befallen waren. Diese Lieferung sei, wie im übrigen unstreitig ist, weder von der Gesundheitsbehörde Hamburg noch von dem von der Kl. bestellten Sachverständigen untersucht worden. Der Sachverstän­dige habe nur Proben aus der zweiten Lieferung des Vertrages v. 18. 6. 1963 untersucht und bei zwei von ihnen einen Befall mit Salmonellen festgestellt. Daraus, dass die zweite Lieferung zum Teil Salmonellen- befall aufgewiesen habe, sei noch nicht zu schließen, dass auch die erste Lieferung mit Salmonellen verseucht gewesen sei. Zwar stammten in beiden Fällen die Hasen aus derselben Schlachterei. Es beständen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Hasen beider Lieferungen in der Schlachterei zusammen gelagert und in derselben Flüssigkeit vor dem Einfrieren gereinigt worden seien. Die Ware der beiden Lieferungen sei zu verschiedenen Zeiten mit verschiedenen Dampfern befördert und ausgeliefert worden. Der Umstand, dass auch dem Hasenfleisch der ersten Lieferung der Verdacht des Befalls mit Salmonellen angehaftet habe und die Ware insgesamt unverkäuflich gewesen sei, begründe ein Recht zur Wandlung nicht, weil der Verdacht bei Gefahrübergang am 27. 8. 1963 noch nicht bestanden habe.

3. Der Ansicht des BerGer., es fehle der Nachweis, dass die mit Vertrag v. 8. 6. 1963 verkauften, am 27. 8. 1963 ausgeliefer­ten 20 t Hasenfleisch zu diesem Zeitpunkt einen Mangel aufge­wiesen hätten, kann nicht gefolgt werden. a) Dass diese Lieferung ganz oder teilweise mit Salmonellen befallen war, mag zwar nicht festgestellt werden können. Dar­auf kommt es indessen nicht an. Die Ordnungsbehörde der Stadt H. hat die Hasen am 6. 11. 1963 vorläufig und am 28. 11. 1963 endgültig beschlagnahmt. Damit waren sie der nach dem Kaufvertrage vorausgesetzten Weiterveräußerung entzogen. Dass die Beschlagnahme nach dem am 27. 8. 1963 eingetretenen Übergang der Gefahr ausgesprochen ist, steht entgegen der Meinung des BerGer. der Gewährleistungspflicht nicht entge­gen. Die polizeiliche Beschlagnahme ist offenbar erfolgt, weil die hier in Frage stehende— allerdings nicht untersuchte — erste Lieferung aus demselben Verarbeitungsbetriebe kam, aus dem die nachgewiesenermaßen mit Salmonellen behafteten Waren stammten. Beide Lieferungen umfassten Hasen derselben Marke. Die Beschlagnahme war auch nicht rechtswidrig; denn der Verdacht, dass auch die erste Lieferung verseucht sei, war zumindest naheliegend (so das einen gleichen Sachverhalt be­handelnde Urteil des III. ZS v. 25. 1. 1968 — III ZR 106/66 = Nr. 29 zu Art. 14 [Ba] GrundG = BGHWarn. 1968 Nr. 58). Dieser Umstand, dass bei einer Weiterveräußerung der Hasen für die Allgemeinheit die objektive Gefahr einer Gesundheitsge­fährdung begründet wurde, und die Ware der polizeilichen Be­schlagnahme unterlag, begründet bereits einen Mangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB. Dieser Mangel bestand schon bei Ge­fahrübergang am 27. 8. 1963. Dass die Gesundheitsgefährdung und damit der Grund dafür, dass die Ware polizeilich aus dem Verkehr gezogen wurde, damals noch nicht erkannt war, ist un­erheblich. Für die Frage, ob ein Mangel zur Zeit des Gefahrüberganges vorhanden ist, kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem der Mangel hervortritt, sondern auf den Zeitpunkt, in dem der Grund für den Mangel gelegt ist. So hat der V. ZS einen Fall behandelt, in dem die im Grundstückskaufvertrage vorausgesetzte Möglichkeit einer Bebauung deshalb nicht gege­ben war, weil nach der Übergabe des Grundstücks die Bauge­nehmigung auf Grund einer vor Gefahrübergang schon beste­henden öffentlich-rechtlichen Baubeschränkung versagt wurde. Hier hat der V. ZS angenommen, die Baubeschränkung sei ein Sachmangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB (Urt. v. 6. 12. 1968 — V ZR 92/65 = WM 69, 273). Die gleiche Auff. hat der er­kennende Senat zu der Frage vertreten, ob ein behördliches Bauverbot, das nach Abschluss eines Mietvertrages auf Grund einer bei Vertragsschluss schon ergangenen öffentlich-recht­lichen Baubeschränkung ergeht, einen schon bei Abschluss des Vertrages vorhandenen Mangel darstellt (Urt. v. 20. 1. 1971 — VIII ZR 167/69 = Nr. 17 zu § 537 BGB = BGHWarn. 1971 Nr. 16 = NJW 71, 555 L). b) Abgesehen von der polizeilichen Beschlagnahme bildet bei zur Weiterveräußerung bestimmten Lebensmitteln auch schon der bloße Verdacht einer gesundheitsgefährdenden Verseu­chung und die dadurch zwangsläufig herbeigeführte Unver­käuflichkeit einen Mangel (Urt. des erkennenden Senats BOHZ 52, 51, 53 = vorstehend Nr. 22 = NJW 69, 1171). An dieser Auff. ist trotz der Bedenken von Fabricius (JZ 70, 29) festzu­halten. Zu Unrecht ist das BerGer. der Meinung, dieser Mangel sei bei Gefahrübergang noch nicht vorhanden gewesen, weil der Verdacht erst nach Gefahrübergang aufgetaucht sei. Das BerGer. glaubt diese Ansicht dem ersten RevUrt. des Senats ent­nehmen zu können und an sie gebunden zu sein. Der Senat hatte damals ausgeführt:

„Die Anzeige, dass Salmonellen verdacht bestehe, enthielt möglicher­weise schon die Anzeige eines Mangels der Ware, wenn bereits der Ver­dacht die Verkäuflichkeit der Ware beeinträchtigte, allerdings gilt dies hier, weil der Verdacht erst nach der Lieferung entstanden ist, nur dann, wenn er sich auch als berechtigt bestätigte." Das BerGer. hat diesen Satz missverstanden. Es faßt ihn offenbar dahin auf, der Verdacht bilde nur dann einen Mangel, wenn sich später bestätige, dass die Ware tatsächlich mit Sal­monellen befallen war. Eine Lieferung, die tat­sächlich mit Salmonellen behaftet war, wäre bei Gefahrüber­gang schon mit einem — damals nur verborgenen — Mangel be­haftet gewesen, der ohne jeden Zweifel Gewährleistungsan­sprüche auslöste. Auf einen Verdacht wäre es überhaupt nicht angekommen. Der Senat hat auch nicht gesagt, dass ein Salmonellenbefall sich als tatsächlich vorhanden bestätigen müsse, sondern gefordert, dass der Verdacht sich als berechtigt bestä­tige. Die Wendung im Senatsurteil bedeutet lediglich, dass die nach Gefahrübergang aufgetretene Unverkäuflichkeit nur einen Mangel bilde, wenn der Verdacht, auf den die Unver­käuflichkeit beruht und der durch vor dem Gefahrübergang liegende Tatsachen begründet war, nicht ausgeräumt werde, also als Verdacht zu Recht bestehen bleibe. Umgekehrt sollte nach der damaligen Auff. die nach Gefahrübergang aufgetre­tene Unverkäuflichkeit keinen Mangel bilden, wenn sich der Verdacht später als nicht berechtigt herausstellte, weil die Ware tatsächlich nicht verseucht war. Unter Verdacht in diesem Sinne ist also nicht ein erst nach Gefahrübergang ent­standenes abwertendes Urt. über die Ware zu verstehen, son­dern die bei Gefahrübergang bereits vorhandene, wenn auch noch nicht erkannte Möglichkeit, dass Tatsachen vorliegen, die die Verkäuflichkeit beeinträchtigen. Unstreitig ist der Verdacht der Salmonellenverseuchung auch für die hier in Frage stehende Lieferung des Kaufvertrages v. 18. 6. 1973 niemals entfallen. Eine andere Frage ist, ob schon jeder nur vermutete Um­stand, der, wenn er nach Gefahrübergang erkannt wird, die Verkäuflichkeit beeinträchtigt, als ein bei Gefahrübergang vorhandener Mangel anzusehen ist. Im vorliegenden Fall (Her­kunft der verdächtigen Lieferung aus demselben Herstellerbetriebe, aus dem eine andere infolge Schmierinfektion teilweise verseuchte Lieferung stammt) gründete sich die Unverkäuf­lichkeit der hier streitigen Lieferung auf die naheliegende, nicht ausgeräumte Möglichkeit, dass auch sie verseucht sei.