Schadensersatz

1. Zur Auslegung einer Erklärung, vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz zu verlangen. 2. Zur Anrechnung von Gebrauchsvorteilen, die dem Schadens­ersatz (§ 326 BGB) verlangenden Käufer durch Benutzung der Kaufsache zugeflossen sind. Zum Sachverhalt: Die Kl. nimmt die Bekl. auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages in Anspruch. Mit Schreiben vom 26. 11. 1975 bestellte die Kl. das Textsystem D 2000 zum Preis von 48950 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, eine Magnetplattenstation (20800 DM zu­züglich Mehrwertsteuer), und einen Streifenlocher (5490 DM zuzüglich Mehrwertsteuer). Die Bekl. nahm den Auftrag mit Schreiben vom 5. 12. 1975 an. Als Liefertermin für die Magnetplattenstation wurde Ende Febru­ar 1976 vereinbart. Die übrige Anlage wurde vertragsgemäß im Dezember 1975 geliefert und die Kl. zahlte hierfür 60428,40 DM. Die Lieferung der Magnetplattenstation verzögerte sich. Mit Schreiben vom 1. 10. 1976 teilte die Kl. der Bekl. unter anderem folgendes mit: „Wir sind nicht bereit, nun noch länger zu warten. Wir müssen Sie daher bitten, diese Platte umgehend zur Auslieferung zu bringen. Sollte Ihnen dies jedoch nicht möglich sein, müssen Sie damit rechnen, dass wir vom gesamten Auftrag zurücktreten und Ihnen die Anlage zur Verfügung stellen." Im nachfolgenden Schreiben der Kl. an die Bekl. vom 29. 11. 1976 heißt es auszugsweise wie folgt: „In der Besprechung am 10. 11. 1976 ... wurde eine Rücknahme unserer Ver­tragskündigung in Aussicht gestellt, wenn innerhalb von 14 Tagen eine verbindliche Erklärung der Firma D (Bekl.) über die weitere Abwicklung vorliegt. Die Zeit ist wieder verstrichen, ohne dass uns von Ihrer Seite eine Nachricht zugegangen ist. Eine Rücknahme unserer Vertragskündigung wird auf der Basis der oben genannten Besprechung nun davon abhängig gemacht, dass Sie folgendes durchführen. (1) Abgabe einer bei uns späte­stens am 3. 12. 76 vorliegenden verbindlichen Erklärung über folgende Punkte: .. . Zusage zur^. Lieferung der großen Platte mit Terminangabe ... (2) Durchführung der vorstehenden Lieferungen und Leistungen zu den angegebenen Terminen. Die Kündigung wird erst mit endgültiger Erfül­lung zurückgenommen." Mit Fernschreiben vom 7. 12. 1976 erklärte die Kl. den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 (Dienstag) ließ die Kl. der Bekl. u. a. folgendes mitteilen: „Meine Mandantin hat bereits mit Schreiben vom 29. 11. 1976 den Rücktritt vom Vertrag angekündigt. Mit Telex vom 7. 12. 1976 hat unsere Mandantin dann, nachdem Sie nicht reagiert haben, endgültig den Rücktritt vom Ver­trag erklärt. Namens und im Auftrag meiner Mandantin teile ich Ihnen mit, dass Ihnen zur Lieferung der Magnetplattenstation nunmehr eine letzte Frist bis zum 20. 12. 1976 gesetzt wird. Diese Frist muss als ausreichend angesehen werden, da Sie die Lieferung bereits seit Februar 1976 verspre­chen. Ich teile hierdurch ausdrücklich mit, dass nach Ablauf dieser Frist meine Mandantschaft die Annahme der Leistung, also die Lieferung des vorgenannten Magnetplattengerätes durch Sie, ausdrücklich ablehnt. Die­ser Hinweis erfolgt im Hinblick auf § 326 BGB und im Hinblick auf den bereits erklärten Rücktritt vom Vertrag. Daraus ergibt sich, dass meine Mandantin einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung hat. Be­reits mit Schreiben vom 13. 10. 1976 hat meine Mandantin Ihnen gegen­über diesen Schadensersatzanspruch teilweise beziffert. Zu dieser Aufstel­lung kommen noch die Kosten der Finanzierung des Geräts hinzu." Die Bekl. kündigte mit Schreiben vom 20. 12. 1976 (einem Montag) der Kl. die Lieferung der Magnetplattenstation für den 23. 12. 1976 an und lieferte sie auch an diesem Tag bei dem von der Kl. mit der Erstellung des Anwender­programms beauftragten Dr. C an. Dieser nahm sie jedoch nicht an, weil sie seiner Ansicht nach nicht anschließbar war. Am 4. 1. 1977 richtete die Kl. an die Bekl. folgendes Fernschreiben: „Wir müssen daher nach wie vor die Lieferung als nicht erfüllt ansehen und darauf hinweisen, dass der von unserem Rechtsanwalt bestätigte Rücktritt nicht aufgehoben ist. Wir wer­den unseren Anwalt über den neuesten Stand informieren und Sie werden von dort weiteren Bescheid erhalten." Im nachfolgenden Schreiben der Anwälte der Kl. vom 18. 1. 1977 heißt es auszugsweise: „In unserem Schreiben vom 14. 12. 1976 hatte ich namens und im Auftrag meiner Mandantin im Hinblick auf § 326 BGB ausdrücklich den Rücktritt vom Vertrag mitgeteilt. Dies wird hiermit nochmals wiederholt. Da Sie offen­sichtlich den Vertragsrücktritt nicht zur Kenntnis nehmen wollen, erlaube ich mir nochmals die ausdrückliche Feststellung, dass meine Mandantin den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Bezüglich der näheren Einzelheiten verwei­se ich auf mein Schreiben vom 14. 12. 1976." Die Anwälte verlangten in dem Schreiben weiterhin — auch unter dem Gesichtspunkt des Schadenser­satzes — Ausgleich in Höhe der geleisteten Zahlungen sowie Ersatz der nutzlosen Aufwendungen für Datenträger und Programmierungskosten. Die Kl. verlangt Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 60428,40 DM, Erstattung der Zahlungen an den Ersteller des Anwenderprogramms in Höhe von 18462,50 DM, sowie Ersatz der zur Vorbereitung der Textbear­beitung nutzlos aufgewandten Arbeitszeit von 1300 Stunden in Höhe von 52000 DM.

Das LG hat die Bekl. antragsgemäß verurteilt. Im Berufungsverfahren wandte die Bekl. ein, die Kl. habe die gelieferten Teile der Anlage mehr als vier Jahre lang benutzt und schulde hierfür eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 70000 DM. Hiermit rechnete sie hilfsweise auf. Das BerGer. hat durch Teilurteil das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Verurteilung in Höhe des Kaufpreises einschließlich Mehrwertsteuer bestätigt. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück­verweisung der Sache.

Aus den Gründen: I. 1. Das BerGer. führt aus, die Kl. könne von der Bekl. Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, weil die Bekl. ihre geschuldete Leistung nicht innerhalb der von der Kl. gesetzten Frist vollständig erbracht habe und ihre Teillieferung für die Kl. ohne Interesse sei. Dem Schadensersatzbegehren stehe nicht entgegen, dass die Kl. mit Fernschreiben vom 7. 12. 1976 den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Voraussetzungen des § 326 BGB noch nicht vorgelegen, weil die Kl. der Bekl. noch keine Frist mit der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf die Annahme der Leistung zu verweigern, gesetzt hatte. Auch im Schreiben vom 29. 11. 1976 habe die KI. die Bekl. lediglich aufgefordert, einen verbindlichen Liefertermin zu nennen. Hinge­gen habe die Kl. im Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 wirksam eine angemessene Nachfrist gesetzt. Die Bekl. habe ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Leistung bis zum 20. 12. 1976 zu erbringen. Diese Frist habe sie versäumt, indem sie erst am 23. 12. 1976 geliefert habe. Dem Schadensersatzbegehren der Kl. stünden weiterhin weder das Fernschreiben der Kl. vom 4. 1. 1977 noch das Anwaltsschreiben vom 18. 1. 1977 entgegen; darin sei zwar von Rücktritt die Rede, es seien jedoch zugleich Schadensersatzan­sprüche erhoben worden, so dass erkennbar geworden sei, dass das Ver­tragsverhältnis nicht durch Rücktritt beendet werden sollte. Der Schadens­ersatzanspruch der KI. bestehe zunächst in dem Anspruch auf Rückzahlung des schon gezahlten Kaufpreises. 2. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung, so führt das BerGer. wei­ter aus, stehe der Bekl. nicht zu. Bei Geltendmachung von Schadenser­satz müsse der Käufer, der Rückzahlung des Kaufpreises verlange, zwar die Sache zurückgeben. Auf diese Rückgewähr im Wege des Schadensausglei­ches seien jedoch weder die Vorschriften über den Rücktritt vom Vertrag, noch über ungerechtfertigte Bereicherung, noch über das Eigentümer-Be­sitzer-Verhältnis anzuwenden. Eine Anrechnung gezogener Nutzungen unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung scheide aus, weil etwai­ge Nutzungen nicht gerade darauf beruhten, dass die Bekl. die ihr gesetzte Frist zur Lieferung der Magnetplattenstation nicht eingehalten habe. II. Soweit die Revision sich dem Grunde nach gegen die Zuerken­nung eines Schadensersatzanspruches gern. § 326 I BGB wendet, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Den Ausgangspunkt des BerGer., die von der Bekl. erbrachte Teilleistung sei für die KI. ohne Interesse, nimmt die Revision hin. Diese Würdigung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Somit kann die KI. gegen die Bekl. hinsichtlich des gesamten Vertragsgegenstan­des die Rechte aus § 326 BGB geltend machen. 2. An der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gern. § 326 I BGB ist die Kl. nicht unter dem Gesichtspunkt gehindert, dass sie sich für den Rücktritt vom Kaufvertrag entschieden habe. Das BerGer. hat einen Rücktritt zu Recht verneint. a) Im Schreiben vom 1. 10. 1976 hat die Kl. lediglich eine „Ver­tragskündigung" angedroht, ohne eine bestimmte Frist zu setzen, die die Voraussetzung für die Umwandlung des Schuldverhältnisses nach § 326 BGB hätte bilden können. Einen weitergehenden Inhalt hat auch das Schreiben der Kl. vom 29. 11. 1976 nicht.

b) Für das Fernschreiben vom 7. 12. 1976, dessen genauer Text nicht bekannt ist, kann davon ausgegangen werden, dass es eine Rücktritts­erklärung enthält. aa) Dem BerGer. ist darin zu folgen, dass der Rücktritt nicht wirk­sam war, weil zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für ein Vor­gehen gern. § 326 BGB nicht bestanden. Zwar befand sich die Bekl. mit der Lieferung der Magnetplattenstation in Verzug, denn mit dem Termin „Ende Februar 1976" ist ein genauer Zeitpunkt kalendermä­ßig vereinbart worden (§ 284 II 1 BGB). § 326 BGB verlangt jedoch darüber hinaus, dass der Gläubiger dem in Verzug befindlichen Schuld­ner eine Frist setzt und die Annahmeverweigerung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs androht. Hieran fehlte es am 7. 12. 1976, denn eine, solche Frist hatte die Bekl. in ihren vor dem 7. 12. 1976 abgesand­ten Schreiben nicht gesetzt (vgl. RGZ 101, 397). bb) Dem Fernschreiben vom 7. 12. 1976 kommt auch nicht die Wir­kung zu, dass die Kl. damit bindend ihr Wahlrecht gem. § 326 BGB ausgeübt hatte. Der Gläubiger, der wirksam den Rücktritt vom Ver­trag erklärt, kann nicht mehr Schadensersatz fordern, weil das Schuld­verhältnis durch den Rücktritt aufgelöst worden ist. Diese Beschrän­kung der zukünftig geltend zu machenden Rechte tritt jedoch nicht ein, bevor der Rücktritt wirksam geworden ist. Daher belässt eine Erklärung, die — wie hier — eine Vertragsauflösung nicht oder noch nicht zur Folge hat, dem Gläubiger die Möglichkeit, nach Ablauf der Nachfrist zu entscheiden, ob er vom Vertrag zurücktreten oder Scha­densersatz wegen Nichterfüllung fordern will. Somit steht die „Rück­trittserklärung" der KI. vom 7. 12. 1976 ihrem Schadensersatzbegeh­ren nicht entgegen. c) Dies gilt auch für das nachfolgende Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976. Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, dass das BerGer. nicht erörtert hat, ob in diesem Schreiben eine Rücktrittser­klärung für den Fall des ungenutzten Ablaufs der Nachfrist zu sehen ist. Dazu hätte Anlass bestanden, denn der Rücktritt kann schon im Androhungsschreiben erklärt werden (vgl. Senat, NJW 1979, 762 = LM § 326 [A] BGB Nr. 21 = WM 1979, 231) mit der Folge, dass nach Fristablauf der Übergang zum Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist. Die Auslegung des Schreibens vom 14. 12. 1976 — die der Senat selbst vornehmen kann — ergibt jedoch, dass die Anwälte der Kl. kei­nen Rücktritt erklärt haben. Zwar gebrauchen sie den Ausdruck „Rücktritt", kündigen jedoch weiterhin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an. Somit ist das Schreiben im Hinblick auf die sich gegenseitig ausschließenden Erklärungen, zurückzutreten, aber Schadensersatz zu verlangen, nicht eindeutig. Bei dieser Sachlage konnte auch die Bekl. als Empfängerin das Schreiben nach der allge­meinen Verkehrsauffassung nicht so verstehen, dass die Kl. damit für den Fall der Überschreitung der gesetzten Frist eine Auflösung des Schuldverhältnisses herbeiführen wollte. Die Verkehrsauffassung misst dem Ausdruck „Rücktritt" nicht die gesetzestechnische Bedeutung bei, sondern schließt daraus lediglich, dass der Gläubiger auf die ge­schuldete Leistung keinen Wert mehr legt (vgl. hierzu RGZ 126, 65 [69]; BGH, LM vorstehend Nr. 5 = MDR 1964, 138). Dies gilt auch dann, wenn ein Rechtsanwalt das Schreiben verfasst hat (vgl. das unveröff. Senatsurt. v. 14. 12. 1966 — VIII ZR 231/64, S. 14).

d) Dem BerGer. ist weiter darin zu folgen, dass weder in dem Fern­schreiben vom 4. 1. 1977 noch in dem Anwaltsschreiben vom 18. 1. 1977 eine Rücktrittserklärung zu sehen ist. Die diesbezügliche Ausle­gung durch den Tatrichter ist nach dem oben Gesagten möglich. Ins­besondere die Ausführungen zu dem Schreiben vom 18. 1. 1977 stehen in Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, LM vorstehend Nr. 5 = MDR 1964, 138; Urt. v. 14. 12. 1966 — VIII ZR 231/64). e) Nach allem hat die Kl. sich nicht durch eine Rücktrittserklärung den Übergang zu Schadensersatzansprüchen abgeschnitten. 3. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzsanspruches nach § 326 BGB hat das BerGer. rechtsfehlerfrei bejaht. Die KI. hat der Bekl. mit Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 wirksam eine angemessene Frist gesetzt und dies mit der Androhung verbunden, bei fruchtlosem Fristablauf die Annahme der Leistung zu verweigern. Vergeblich bekämpft die Revision die Annahme des BerGer., die von der Kl. gesetzte Nach­frist sei angemessen. Die Prüfung der Angemessenheit einer Nachfrist ist Sache des Tatrichters (vgl. RGZ 89, 123 [125]; BGH, NJW 1973, 456 = LM § 636 BGB Nr. 3 = WM 1973, 1020 [1021]) und unterliegt nur in beschränktem Umfang der Nachprüfung des RevGer. Die Re­vision bemängelt zwar zu Recht, dass das BerGer. von einer Nachfrist von sechs Tagen ausgegangen sei, ohne festzustellen, wann der Bekl. das Schreiben vom 14. 12. 1976 zugegangen ist. Dieses Versehen ist aber im Ergebnis ohne Einfluss. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Schreiben vom 14. 12. 1976 der Bekl., die nicht vorgetragen hat, wann sie es erhalten hat, erst am 16. oder gar am 17. 12. 1976 zugegan­gen ist, ist die tatrichterliche Würdigung, die Nachfrist sei angemessen gewesen, frei von Rechtsfehlern. Die Nachfrist, dies betont das Ber­Ger. zu Recht, braucht nicht so lang zu sein, dass der Schuldner Gele­genheit hat, innerhalb der Frist seine Leistung vorzubereiten. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass die Leistung weitgehend fertiggestellt ist und dass der Schuldner lediglich Gelegenheit erhalten soll, seine im wesent­lichen abgeschlossene Leistung vollends zu erbringen (vgl. RGZ 89, 123 [125]; RG, JW 1925, 1246; BGH, NJW 1973, 456 = LM § 676 BGB Nr. 12). Das BerGer. stellt insoweit, von der Revision unwider­sprochen, fest, dass die zu liefernde Magnetplattenstation der Bekl. schon seit längerer Zeit zur Verfügung stand. Dann aber konnte die Bekl., selbst wenn sie das die Nachfristsetzung enthaltende Schreiben erst am 17. 12. 1976, einem Freitag, erhalten haben sollte, an diesem Tage noch mit den Vorbereitungen beginnen, die es ihr ermöglichten, am Montag dem 20. 12. 1976 die Magnetplattenstation anzuliefern. Anstrengungen zur Erreichung dieses Zwecks waren ihr zuzumuten, nachdem sie sich seit nahezu zehn Monaten in Verzug befand und bereits mehrfach gemahnt worden war. Auch die Erwägung des Ber­Ger., dass die Nachfrist umso kürzer bemessen werden kann, je länger der Schuldner sich in Verzug befindet, ist nicht ermessensfehlerhaft und begegnet keinen Bedenken. Selbst wenn die gesetzte Nachfrist zu knapp gewesen sein sollte, so wurde durch das Schreiben vom 14. 12. 1976 eine angemessene Frist in Lauf gesetzt, und diese war am 23. 12. 1976 in jedem Fall abgelaufen. Da die Bekl. somit eine angemessene Nachfrist ungenutzt hat verstreichen lassen, kann die Kl. Schadenser­satz verlangen.