Subjektiven Tatbestand - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Die KI. hat dem Bekl. die Gelegenheit zum Kauf eines Miethauses nachgewiesen und verlangt dafür den vereinbarten Maklerlohn. Der Bekl. meint, sie habe wegen wahrheitswidriger Angaben über Sanierungsmöglichkeiten jeden Provisionsanspruch verwirkt, wenn sie als Hausverwalterin überhaupt Maklerdienste habe leisten können; außerdem hat er mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, die er wegen des Verhaltens der KI. zu haben glaubt. Mit Kaufvertrag vom März 1979 erwarb der Bekl. für 1,371 Mio. DM ein Miethaus in B. mit 28 Wohnungen, 3 Läden und einer Arztpraxis. In § 28 des notariellen Vertrages heißt es, dass der Bekl. die Kl. mit der Beschaffung eines Grundstücks beauftragt habe und die Maklerprovision in Höhe von 5,6% des Kaufpreises einschließlich Mehrwertsteuer trage. Die KI. die Maklergeschäfte und Hausverwaltungen betreibt, war für die Voreigentümerin als Hausverwalterin tätig. Das hatte der Bekl. während der Vorverhandlungen erfahren. Sie hatte seit Ende 1977 dem Bekl. auf dessen Anfrage verschiedene Miethäuser angeboten. In dem hier maßgeblichen Expos der Kl., in welchem das Haus näher beschrieben wird, heißt es (nicht hervorgehoben) unter anderem: "Die Wohnungen haben Ofenheizung ...". Mit Zustimmung der Voreigentümerin waren jedoch von verschiedenen Mietern Gas-Etagenheizungen eingebaut worden, so dass im Zeitpunkt des Angebotes diese Angabe nach der Feststellung des BerGer. für 10 der 28 Wohnungen nicht mehr zutraf. Im gleichzeitig übersandten Mieterverzeichnis fand sich nur bei zwei Wohnungen ein Vermerk über die Gasheizung. In den von ihm stichprobenweise besichtigten drei Wohnungen fand der für den Bekl. tätige Hausverwalter K nur Ofenheizungen vor.

LG und KG haben die auf Zahlung der Provisionssumme gerichtete Klage abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat wie das LG dahin entschieden, dass die Kl. einen etwa gegen den Bekl. erworbenen Provisionsanspruch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB wegen schwerwiegender Pflichtverletzung verwirkt habe. Die Kl. habe den Ist-Zustand hinsichtlich der Ofenheizung falsch dargestellt, der für den Bekl. erkennbar von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Auf die Richtigkeit der dazu mit dem Expos 6 und dem Mieterverzeichnis er- teilten Auskunft habe der Bekl. vertrauen können. Das Vorhandensein von weiteren acht Gas-Etagenheizungen sei geeignet gewesen, seinen gewinnträchtigen Sanierungsplan, alle 28 Wohnungen des Hauses auf Fern-Zentralheizung umzurüsten, jedenfalls ernsthaft in Frage zu stellen. Mit ihrer falschen Auskunft habe die Kl. mindestens grob fahrlässig gehandelt, da sie als Verwalterin besonders sorgfältig mit ihren Angaben habe sein müssen. Es sei grob leichtfertig gewesen, wenn die Kl. die Einzelheiten für das Verkaufsexpos6 aus den unvollständigen Unterlagen ihres Sachbearbeiters für die Hausverwaltung lediglich übernommen und nicht auf den für einen Kaufinteressenten maßgebli­chen Ist-Zustand überprüft habe. Weil die Freizeichnungsklausel unter Nr. 10 der Geschäftsbedingungen der Kl. für grobe Fahrlässigkeit nicht gelte, könne sie sich auch darauf nicht berufen.

Die Revision meint demgegenüber, das BerGer. habe seiner Entschei­dung einen in Wahrheit nicht gegebenen Sachverhalt zugrunde gelegt. Es habe trotz des entgegenstehenden schlüssigen Vortrags und der Beweisan­tritte der insoweit nicht beweispflichtigen Kl. zugunsten des Bekl. unter­stellt, dass die Ausstattung der Wohnungen lediglich mit Ofenheizung für ihn vertragswesentlich und dieser Umstand für die Kl. erkennbar gewesen sei. Dem Hinweis auf die Ofenheizung habe das BerGer. zu Unrecht die Bedeutung einer zugesicherten Eigenschaft, nämlich einer alsbaldigen Sa­nierungsmöglichkeit beträchtlichen Umfangs beigelegt. Deshalb habe die Kl. nicht grob fahrlässig gehandelt. Das Informationsversehen rechtfertige keinesfalls die Anwendung des Verwirkungsgedankens.

II. Die Revision hat Erfolg. Die Begründung des angefochtenen Urteils kann die Zurückweisung der Provisionsforderung nicht tra­gen. Die getroffenen Feststellungen sind nicht geeignet, dieses Ergeb­nis mit anderer Begründung zu rechtfertigen.

1. Die analoge Anwendung des Verwirkungsgedankens aus § 654 BGB kann hier nicht in Betracht kommen, weil die vom BerGer. zugrunde gelegten Tatsachen dafür nicht ausreichen.

a) Allerdings fällt der Kl. eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last. Die Angaben der Kl. zum Vorhandensein von Ofenheizungen in 26 der 28 Wohnungen, die aus dem Expose im Zusammenhang mit dem Mieterverzeichnis zu entnehmen waren, hat das BerGer. mit Recht als schuldhafte Verletzung der für die Kl. bestehenden Pflicht zur umfas­senden Aufklärung gewertet. Noch in der Revisionsinstanz versuchte die Kl. erfolglos, die falschen Angaben deshalb als zutreffend hinzu­stellen, weil die mietereigenen Gasheizungen beim Auszug wieder aus­gebaut werden müssten. Die Kl. hatte nicht einen früheren oder einen irgendwann in der Zukunft herzustellenden, sondern den gegenwärti­gen Zustand des Kaufobjekts mitzuteilen.

b) Diese Pflichtverletzung hat aber nicht das für eine Anwendung des Verwirkungsgedankens erforderliche außergewöhnliche Gewicht. Das BerGer. hat insoweit allein auf die objektive Bedeutung der Pflichtverletzung des Maklers für den Auftraggeber abgestellt. Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Der BGH hat immer wieder betont, dass die Fälle von schuldhafter Falschinformation, soweit sie nicht durch ein treuwidriges Verhalten des Maklers gekennzeichnet sind, zufriedenstellend unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zu behandeln sind (BGHZ 36, 323 [327] = LM vorstehend Nr. 1 = NJW 1962, 734; BGH, WM 1977, 941 [943]). Die Bestim­mung des § 654 BGB dagegen hat Strafcharakter und soll den Makler bei Vermeidung des Verlustes seiner Vergütung dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treupflicht zu wah­ren (BGH, NJW 1981, 280 = LM vorstehend Nr. 10). Deshalb bemisst sich das Gewicht der dem Makler vorzuwerfenden Pflichtverletzung nicht so sehr nach der objektiven Seite, nämlich dem Ausmaß der Folgen des Verstoßes oder der vertragsmäßigen Bedeutung der konkret verletzten Verpflichtung. Vielmehr ist immer und in erster Linie der subjektive Tatbestand der Treupflichtverletzung hervorgehoben worden (BGHZ 36, 323 [327] = LM vorstehend Nr. 1 = NJW 1962, 734; dazu Rietschel, Anm. LM vorstehend Nr. 1; vgl. auch Wolf, WM 1978, 1287). Schon das RG hat die in diesem Zusammenhang aufschlussreiche Formel geprägt, der Makler habe sich seines Lohnes „un- würdig" erwiesen (LZ 1920, 758). Das ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Makler seine Treupflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat, nicht aber immer schon dann, wenn er (grob) fahrlässig irgendeine den Auftraggeber schädigende Pflichtverletzung begangen hat.

Das BerGer. hat die falsche Auskunft der Kl. als „mindestens grob fahrlässig" gewertet, weil es wegen der Stellung der Kl. als Hausverwalterin besondere Sorgfalt bei der Abfassung der schriftlichen Unterlagen für notwendig und das Organisationsverschulden der Kl. in ihrem Betrieb, nämlich die insoweit fehlende Überprüfung der Angaben des Verwaltungssachbearbeiters vor deren Aufnahme in das Expose, für „grob leichtfertig" gehalten hat. Es kann offen bleiben, ob damit in revisionsrechtlich nicht nachprüfbarer Weise grobe Fahrlässigkeit festgestellt worden ist, ob die Fehlinformation dadurch zustande gekommen ist, dass die Kl. dasjenige unbeachtet gelassen hat; was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGHZ 10, 14 [16] = LM § 932 BGB Nr. 2 = NJW 1953, 1139 m. w. Nachw.). Jedenfalls sind danach die gewichtigen subjektiven Voraussetzungen einer Treupflichtverletzung im eigentlichen und engeren Sinne nicht zu bejahen, die allein die Anwendung des Verwirkungsgedankens rechtfertigen.

c) Allerdings spielt die Bedeutung der konkret verletzten Verpflichtung auch dann eine Rolle, wenn die subjektive Seite der Treupflichtverletzung in den Vordergrund gestellt wird. Je größere Bedeutung beide Vertragsparteien einer bestimmten vertraglichen Verpflichtung des Maklers beimessen, um so eher kann sich deren grob schuldhafte Verletzung als ein treuwidriges Verhalten darstellen, das den Makler der Provision unwürdig erscheinen lässt. Umgekehrt braucht sogar eine vorsätzliche Verletzung einer unbedeutenden Ordnungsvorschrift die Anwendung des Verwirkungsgedankens nicht unbedingt nach sich zu ziehen (vgl. Rietschel, Anm. LM vorstehend Nr. 1). Deshalb muss feststehen, dass die konkret verletzte Pflicht für den Berechtigten eine erhebliche Bedeutung hatte, und weiter, dass dieses dem Verpflichteten bekannt war. Das hat das BerGer. zwar im Grundsatz nicht verkannt, indem es auf die bei der Kl. allgemein bestehende Kenntnis der Bedeutung von Sanierungsmöglichkeiten hingewiesen hat. Eine solche allgemeine Kenntnis reicht jedoch für die Annahme einer grob schuldhaften Treupflichtverletzung nicht aus.

2. Die völlige Zurückweisung der Provisionsforderung kann nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.

a) Die Frage, ob nach der Verflechtungsrechtsprechung im Hinblick auf eine mögliche bedeutsame Interessenkollision die Stellung des Hausverwalters für das zu verkaufende Mietshaus unvereinbar ist mit der des Maklers, ist bislang vom BGH nicht entschieden. Sie kann auch im vorliegenden Fall offengelassen werden. Unstreitig war dem Bekl. die Stellung der Kl. als Hausverwalterin schon während der Vorverhandlungen bekannt geworden. Gleichwohl hatte der Bekl. sich weiterhin der Maklerdienste der Kl. bedient. Nach seinem eigenen Vorbringen war ihm gerade an dem von der Kl. in ihrer Eigenschaft als Hausverwalterin erworbenen Kenntnissen für seine besonderen Kaufabsichten gelegen. Wenn aber bei Einverständnis der Beteiligten der Makler sogar für beide Seiten tätig sein kann, kommt in der Regel eine provisionsausschließende Interessenkollision jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn dem Auftraggeber bekannt ist, dass ein Makler gleichzeitig Hausverwalter der Gegenseite ist, und er die Kenntnisse, die der Makler in dieser Eigenschaft hat, ausnutzen will. Darüber hin­aus hat der Bekl. in dem notariellen Kaufvertrag seine Provisionszah­lungspflicht in Kenntnis des genannten Umstandes ausdrücklich aner­kannt.