Sukzessivlieferungsvertrag - JuraMagazin

1.   Zur Frage, ob bei einem Sukzessivlieferungsvertrag eine Ver­tragspartei, wenn die andere sich einer positiven Vertragsverlet­zung schuldig gemacht hat, erst nach einer mit Ablehnungsandro­hung verbundenen Nachfristsetzung die weitere Erfüllung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kann.

2.   Hat der Käufer von Gattungsware diese berec.htigterv4ise be­anstandet und zurückgewiesen, so muss der Verkäufer, auch wenn er nur Zwischenhändler ist, die Ersatzlieferung jedenfalls dann auf ihre Mangelfreiheit untersuchen, wenn er den Transport vom Her­steller zum Käufer selbst vornimmt.

Zum Sachverhalt: Der KI. bestellte im August 1973 bei der Bekl. telefonisch 200000 Adventsstollen mit einem Gewicht von je 750 g, die er seinerseits an die Firma M weiterverkaufte. Die Stollen sollten auf Abruf in der Zeit vom 15. 9. bis 15. 12. 1973 unmittelbar der Firma M ausgeliefert werden. Die Bekl. bezog die Stollen von der Firma D.

Im September 1973 transportierte die Bekl. die ersten 9000 Stollen in ihrem eigenen Fahrzeug unmittelbar von der Firma D zur Firma M. Eine sofortige Gewichtskontrolle ergab dort, dass sämtliche Stollen dieser Liefe­rung nur 710-720 g wogen. Auf Reklamation des Kl. nahm die Beld. die Ware zurück und lieferte auf sein Drängen schon einige Tage später der Firma Mals Ersatz 6000 Stollen aus, bei denen sich jedoch ebenfalls nur ein Gewicht von je 710-720 g ergab. Die Firma M stornierte daraufhin ihren Auftrag bei dem Kl. Der Kl. nahm seinerseits von dem Vertrag mit der Bekl. Abstand und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Die Revision der Bekl. führt zur Abänderung und Klageabweisung.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. leitet die Verpflichtung der Bekl. zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertra­ges aus einer positiven Vertragsverletzung der Bekl. her. Eine solche sei in der wiederholten Lieferung untergewichtiger Ware zu sehen. Die Bekl. sei verpflichtet gewesen, jedenfalls die zweite Lieferung zu un­tersuchen, um eine Auslieferung erneut untergewichtiger Backware zu verhindern. Dem Kl. sei im Hinblick auf die sich ihm aufdrängende Unzuverlässigkeit der Bekl. die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen.

II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ohne Rechtsirrtum sieht allerdings das BerGer. in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag einen Sukzessivlieferungsvertrag, - also einen einheitlichen Vertrag, in dessen Rahmen bei vor­bestimmter Gesamtleistungsmenge die einzelnen Lieferungen in wech­selseitiger Bindung nach Bedarf und auf Abruf erfolgen sollen. Es entspricht der Besonderheit derartiger, in aller Regel auf eine längere Dauer abgeschlossener und von einem gegenseitigen Vertrauensver­hältnis zwischen den Parteien abhängiger Sukzessivliefertmgsverträge, dass der Käufer unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverlet­zung von der weiteren Durchführung des Vertrages Abstand nehmen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages ver­langen kann, wenn der Verkäufer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten den Zweck des Geschäftes und seine reibungslose Durch­führung ernsthaft gefährdet hat und dem Käufer die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Im Schrifttum wird dazu die Auffassung vertreten, es bedürfe in solchen Fällen — zumin­dest in der Regel — nicht mehr der Setzung einer Frist und der Andro­hung, dass die Erfüllung abgelehnt werde (Reim. Schmidt bei Soergel­Siebert, BGB, 10. Aufl., § 326 Anm. 49f.; Würdinger, in: RGRK z. HGB, 2. Aufl., Anh. zu § 374 Anm. 137a, 143a und 192ff.; Erman­Battes, BGB, 6. Aufl., § 326 Anm. 43 und 72ff.; Larenz, Schuldrecht I, Allg. Teil, 11. Aufl., S. 300f. m. w. Nachw.). Ein solches Abstandneh­men von der weiteren Durchführung des Sukzessivlieferungsvertrages kann auch dann in Betracht kommen, wenn der Schuldner durch man­gelhafte Lieferungen, unter Umständen bereits durch eine einzige (Se­natsurt. v. 18. 11. 1958 — VIII ZR 148/57 = LM § 326 [H] BGB Nr. 4), Anlass zu der Befürchtung gibt, er werde auch künftig nicht mangelfrei erfüllen.

a)   Die von der Bekl. bei der Firma M angelieferten Adventsstollen waren nach der bindenden tatrichterlichen Würdigung des BerGer. infolge ihres Untergewichts i. S. des § 459 BGB mangelhaft, — mit der Folge, dass die Kl. diese Lieferungen nach § 480 I 1 BGB zurückweisen durfte. Davon geht auch die Revision aus.

b)  Sie wendet sich jedoch gegen den Vorwurf eines Verschuldens an den Schlechtlieferungen. Eine Untersuchungspflicht habe für die Bekl. als reine Zwischenhändlerin nicht bestanden, und zwar auch nicht nach der Beanstandung und Zurückweisung der ersten Lieferung.

aa) Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass ein Verkäufer als Zwischenhändler im Regelfall, d. h., wenn nicht besondere Umstände vorliegen, nicht zur Untersuchung der an die Verbraucher weiter ver­äußerten Ware auf ihre Qualität verpflichtet ist (RGZ 125, 76 [78]; BGH, Urt. v. 15. 3. 1956 —II ZR 284/54 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 2 = BB 1956, 320; Senatsurt. v. 25. 9. 1968 — VIII ZR 108/66 = NJW 1968, 2238 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 13 = MDR 1969, 41 = JZ 1968, 742 = BB 1968, 1216 = WM 1968, 1249 und v. 16. 6. 1971 — VIII ZR 69/70 = WM 1971, 1121). Dieser Grundsatz gilt auch für den Handel mit Gattungsware, solange sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Soweit die Untersuchung der Ware nicht zu den Ver­pflichtungen des Verkäufers gehört, kommt auch eine Haftung des Verkäufers für ein etwaiges Verschulden seines Vorlieferanten gemäß § 278 BGB nicht in Betracht, weil der Vorlieferant insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (für den — dem Gattungskauf ähn­lichen — Fall eines Werklieferungsvertrages über eine vertretbare Sache vgl. BGHZ 48, 118 [120] = NJW 1967, 1903 = LM § 480 BGB Nr. 6 = MDR 1967, 916 = BB 1967, 903, 1062).

Bei Anwendung der aufgezeigten Grundsätze ergibt sich, dass die Bekl. nicht verpflichtet war, die erste von der Firma D übernommene Lieferung hinsichtlich des Gewichts der einzelnen Adventsstollen zu überprüfen. Eine solche Verpflichtung ergab sich nicht etwa ohne weitetes bereits aus dem Umstand, dass die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages ausdrücklich ein bestimmtes Gewicht der einzelnen Stollen festgelegt hatten, und zwar unbeschadet der - hier nicht zu prüfenden - Frage, ob hierin über die bloße Warenbezeichnung hinaus die Zusicherung einer Eigenschaft i. S. von § 459 II BGB seitens der Bekl. lag. Sonstige konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie die Vertragsgemässheft der Lieferung hätte anzweifeln müssen, sind nicht er­sichtlich.

bb) Vergeblich wendet die Revision sich jedoch dagegen, dass, das Ber­Ger. die Bekl. für verpflichtet gehalten hat, die von der Firma D ersatz­weise zur Verfügung gestellten 6000 Stollen vor deren Auslieferung jeden­falls stichprobenweise einer Gewichtskontrolle zu unterziehen. Das Ber­Ger. hat hierzu ausgeführt, nachdem die Vorlieferantin der Bekl. mehrere tausend Stollen mit Untergewicht hergestellt hatte, habe die Bekl. Veran­lassung zum Misstrauen gehabt. Sie habe sich nicht mehr darauf verlassen können, dass in Zukunft die zu dem Mangel führende Ursache im Produk­tionsablauf behoben sein würde. Das Untergewicht habe wissentlich her­beigeführt worden sein, auf einem Versehen beim Einstellen der Wiegeein­richtungen oder auf einem technischen Fehler bei der Herstellung beruhen können. Da die Bekl. die wirkliche' Ursache nicht kannte, habe sie mit allen in Betracht kommenden Möglichkeiten rechnen müssen.

Gegenüber diesen Ausführungen, denen der Senat beitritt, hat die Revision nichts Stichhaltiges vorgebracht. Soweit sie erörtert, es habe sich lediglich um einen vorübergehenden technischen Mangel bei der Vorlieferantin gehandelt, lässt sie unerwähnt, dass erst zu einem späte­ren Zeitpunkt, nämlich im Zusammenhang mit der von dem Kl. aus­gesprochenen Ablehnung der Erfüllung des Vertrages ein Fehler an der automatischen Waage, ins Gespräch gebracht worden ist. Es kann offen bleiben, ob die Bekl. sich nach Reklamation der ersten Lieferung damit hätte zufriedengeben können, dass ihr seitens der Vorlieferantin eine konkrete und einleuchtende Ursache für die Gewichtsabweichung ge­nannt und verbindlich erklärt worden wäre, die Fehlerquelle sei jetzt behoben. In dieser Richtung hat die Bekl. jedenfalls selbst nichts vor­getragen. Sie hat sich vielmehr damit begnügt, die Firma D aufzufor­dern, unverzüglich eine mangelfreie Ersatzlieferung zu erbringen, was jedoch zur Sicherstellung einer einwandfreien Belieferung des Kl. bzw. dessen Abnehmerin nicht ausreichte.

2. Gegenüber der aus den besonderen Umständen des Falles herge­leiteten Verpflichtung der Bekl. zur Kontrollierung der Ersatzlieferung beruft die Revision sich auch zu Unrecht auf Eigenarten des sogenann­ten Streckengeschäfts. Die Art der Ausführung des Vertrages der Par­teien erfüllte schon nicht die Merkmale, die nach kaufmännischem Sprachgebrauch Voraussetzung für die Annahme eines Streckenge­schäfts sind. Bei diesem handelt es sich um eine besondere Art der Vertriebstechnik im Großhandel, bei der der Lieferant des Zwischen-(Groß-)Händlers die Ware direkt an den Kunden liefert; der Zwischen­(Groß-)Händler erfüllt nur dispositive Funktionen, übernimmt dage­gen weder Lagerhaltung noch Warentransport (Tietz, Handwörter­buch der Absatzwirtschaft, S. 686; vgl. auch Bott, Das dt. Kaufmannsbuch, S. 91, '92; Dr. Gablers Wirtschaftslexikon, 2. Bd., 9. Aufl., S. 1507), Im Gegensatz dazu hatte die Bekl. hier vertraglich den Trans­port der Ware zur Abnehmerin des KI. übernommen. Hieraus folgt gleichzeitig, dass ein dem Fall, in dem der Senat die Ablehnung einer eigenen Untersuchungspflicht des Zwischenhändlers zusätzlich auf das Vorliegen eines Streckengeschäfts gestützt hat, vergleichbarer Sach­verhalt hier nicht vorliegt. Während nämlich dort der Zwischenhänd­ler gar keine Gelegenheit hatte, eine Untersuchung der Ware vorzu­nehmen, hatte die Bekl. diese Möglichkeit nach den Feststellungen des BerGer. durchaus. Entgegen der Auffassung der Revision begegnete die stichprobenhafte Feststellung eines etwaigen Untergewichts auch keinen nennenswerten Schwierigkeiten.

3. Hat sich mithin die Bekl. einer positiven Vertragsverletzung des Sukzessivlieferungsvertrages schuldig gemacht, so erweist sich gleich­wohl die Ansicht des BerGer., der Kl. habe angesichts der in dem Verhalten der Bekl. zum Ausdruck kommenden Unzuverlässigkeit von der weiteren Erfüllung des Vertrages Abstand nehmen und Scha­densersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kön­nen, als von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Richtig ist allerdings, dass - wie oben dargelegt - nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum bei einem Sukzessivlieferungsvertrag, sofern der Verkäufer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten den Zweck des Geschäftes und seine reibungslose Durch­führung ernsthaft gefährdet und dem Käufer ein Festhalten am Vertrag schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann, dieser von der weite­ren Vertragsdurchführung Abstand nehmen und Schadensersatz we­gen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kann (vgl. dazu auch Senatsurt. v. 1. 12. 1971 - VIII ZR 143/70 = NJW 1972, 246 m. w. Nachw. = LM § 477 BGB Nr. 15 = MDR 1972, 233 = BB 1972, 419 = WM 1972, 161). Die im Schrifttum hierzu weitgehend vertretene Ansicht, es bedürfe in derartigen Fällen einer vorherigen Nachfristsetzung mit der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf die Erfüllung abzulehnen (vgl. § 326 I BGB), im Regelfall nicht, ist aller­dings in dieser Verallgemeinerung irreführend. Auszugehen ist vielmehr von dem Grundsatz, dass auch auf die Lösung einer Ver­tragspartei vom Sukzessivlieferungsvertrag, sofern der anderen Partei eine schuldhafte Vertragsverletzung vorzuwerfen ist, § 326 I BGB ent­sprechend Anwendung findet. Ihre Rechtfertigung findet die Ver­pflichtung zur Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung in der Er­wägung, dass diese Fristsetzung dem Vertragsgegner die Folgen eines weiteren vertragswidrigen Verhaltens noch einmal nachdrücklich vor Augen führen soll. Eine Fristsetzung ist daher - von den hier nicht vorliegenden Fällen eines Wegfalls des Interesses (§ 326 II BGB) und der Erfüllungsverweigerung des Vertragspartners abgesehen - nur dann entbehrlich, wenn die Vertrauensgrundlage bereits endgültig zer­stört ist und dem vertragstreuen Teil aus diesem Grunde ein Festhalten am Vertrag schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann. Anderer­seits läßt sich die Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsdurchführung in der Regel dann nicht feststellen, wenn erwartet werden kann, dass der vertragsuntreue Teil innerhalb der Nachfrist seinen Verpflichtun­gen nachkommt und damit bei sachgerechter Würdigung der Interes­sen beider Parteien die Vertrauensgrundlage als wiederhergestellt an­zusehen ist.

b)    Ob unter diesem Blickwinkel eine Nachfristsetzung als Voraus­setzung für die Lösung von einem Sukzessivlieferungsvertrag entbehr­lich ist, richtet sich nach den Besonderheiten des Einzelfalls und unterliegt grundsätzlich tatrichterlicher Würdigung (vgl. dazu Senatsurt. v. 18. 11. 1958 — VIII ZR 148/57 = LM § 326 (H) BGB Nr. 4). Das BerGer. hat jedoch diese Frage ersichtlich nicht gesehen, — jedenfalls nicht beschieden, obwohl sie sich angesichts der Besonderheit des Sachverhalts aufdrängen musste. Die Bekl. hatte wenige Tage nach der ersten mangelhaften Lieferung als Ersatz an die Firma M 6000 Ad­ventsstollen geliefert, die wiederum sämtlich ein Mindergewicht von 30 bis 40 g aufwiesen, obwohl der Kl. nach der ersten Lieferung den Verkaufsleiter der Bekl. ausdrücklich zur besonderen Sorgfalt ermahnt hatte, damit der Gesamtauftrag nicht gefährdet werde. Der unge­wöhnliche Umstand, dass gleichwohl die Ersatzlieferung nur wenige Tage später durchgängig wieder denselben mengenmäßigen Mangel aufwies, musste die Annahme nahelegen, dass die Schlechtlieferung nicht auf betrügerischer Absicht oder gedankenloser Nachlässigkeit, sondern entweder auf einem Missverständnis bei der Bekl. bzw. der Herstellerfirma D oder aber auf einem technischen Fehler bei dem Einwiegen der Stollen beruhte. Eine mit Ablehnungsandrohung ver­bundene Nachfrist, die der Kl. angesichts der saisongebundenen Ver­tragsabwicklung sehr kurz hätte bemessen können, wäre auch gerade das geeignete Mittel gewesen, die Ursache der mangelhaften Lieferung zu klären und eine Feststellung zu ermöglichen, ob nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtungsweise dem Kl. ein weiteres Festhalten an der Vertragsdurchführung nicht mehr zuzumuten war. Der bloße Hin­weis des Kl. nach der ersten mangelhaften Lieferung, die Bekl. möge auf die Ersatzlieferung besondere Sorgfalt wenden, um den Gesamt­auftrag nicht zu gefährden, genügte dabei den nach § 326 I BGB an eine Nachfristsetzung zu stellenden Anforderungen nicht.

c)     Der Umstand, dass die Firma M als Abnehmerin des Kl. inzwi­schen ebenfalls den Vertrag „storniert" hatte, entband den Kl. nicht von seiner Verpflichtung zur Nachfristsetzung. Zwar ist nicht zu ver­kennen, dass das ungewisse Schicksal dieses Vertrages den Kl. wirt­schaftlich belastete. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Firma Mund dem Kl. waren jedoch nicht anders zu beurteilen als diejenigen zwi­schen den Parteien. Auch die Firma M hätte dem Kl. gegenüber nur nach Nachfristsetzung von der weiteren Durchführung des Vertrages Abstand nehmen können und blieb, solange diese Nachfrist nicht fruchtlos verstrichen war, zur Abnahme verpflichtet. Ob hinsichtlich der Verpflichtung zur Nachfristsetzung etwas anderes gelten würde, wenn die Firma M sich ihrerseits inzwischen anderweit eingedeckt hätte und der Kl. daher aus tatsächlichen Gründen die Durchführung des Weiterverkaufs innerhalb der saisonmäßig begrenzten Zeit als be­sonders gefährdet ansehen musste, kann hier auf sich beruhen; denn dafür fehlt es auch nach dem Vortrag des Kl. an jedem Anhalt. Die bloße Behauptung, die Firma M habe nach der wiederum mangelhaf­ten Ersatzlieferung den Vertrag mit dem Kl. „storniert", reichte inso­weit jedenfalls nicht aus.