Teil des Kaufpreises

Ist bei einem Sukzessivlieferungsvertrag der Käufer mit einem erheblichen Teil des Kaufpreises für die bisher erfolgten Teilliefe­rungen in Verzug und will sich der Verkäufer deshalb für die Zu­kunft vom Vertrag lösen, so geschieht dies nicht durch Kündigung aus wichtigem Grunde, sondern nach den Vorschriften des § 326 BGB durch einen nur den noch nicht abgewickelten Teil des Ver­trages erfassenden Rücktritt. Sofern nicht besondere Umstände dies unzumutbar machen, muss der Rücktrittserklärung grundsätzlich eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsdrohung vorausgehen. Zum Sachverhalt: Die Kl., die die Bekl. bis Oktober 1976 in mehrjäh­riger Geschäftsverbindung mit Kies und Baumaterial beliefert hat, macht eine Wechselforderung, Diskontspesen und restliche Kaufpreisansprüche geltend. In der Revisionsinstanz streiten die Parteien — beide Kaufleute — nur noch darum, ob die Ansprüche der Kl. durch Aufrechnung der Bekl. mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verweigerung weiterer Beliefe­rung erloschen sind. Am 3. 9. 1974 schlossen die Parteien einen schriftli­chen Vertrag, der die Kl. zur Lieferung von Frostschutzkies bis zu 40000 cbm an die Straßenbaustelle D. für 14 DM/cbm verpflichtete; die Bekl. hatte die Lieferungen innerhalb 30 Tagen nach Rechnungstellung zu bezahlen und weiteres Baumaterial (vor allem Rohre) von der Kl. zu bezie­hen. Bis zum Jahresende 1975 hatte die Kl. 20517 cbm Kies für D. geliefert. Weil die Bekl. mit ihren Zahlungen erheblich in Rückstand war, erinnerte die Kl. mehrfach mündlich und sodann schriftlich am 29. 10. 1975 an das vereinbarte Zahlungsziel. Mit Schreiben vom 26. 11. 1975 forderte sie die Bekl. zur Zahlung des von ihr mit 218960,84 DM bezifferten Rückstandes bis zum 5. 12. 1975 auf und kündigte bei Nichteinhaltung der Frist die Berechnung von Verzugszinsen an. Als am 21. 1. 1976 die Rückstände noch nicht ausgeglichen waren, richtete die Kl. an diesem Tage ein Schrei­ben an die Bekl., in dem sie eine letzte Frist von fünf Tagen als Zahlungs­ziel setzte und weiterhin ausführte, sie betrachte sich aufgrund der Verhaltensweise der Kl. nicht mehr an die vertraglichen Vereinbarungen gebun­den. Nach einer daraufhin getroffenen Vereinbarung zahlte die Bekl. am 29 1. 1976 durch Scheck 50000 DM und akzeptierte drei ihr mit Schreiben der Kl. vom 9. 3. 1976 übersandte, von der KI. ausgestellte Wechsel über je 50000 DM, von denen einer vereinbarungsgemäß bei Fälligkeit am 3. 6. 1976 prolongiert wurde, am 3. 9. 1976 jedoch zu Protest ging. Weiterhin zahlte die Bekl. am 29. 3. 1976 25753,56 DM. Am 13. 5. 1976 bestellte die Bekl. aufgrund des Vertrages vom 3. 9. 1974 weitere 8000 cbm Kies für D., zu liefern Anfang bis Mitte Juni. Unter dem 14. 6. 1976 setzte sie der Kl. für den Beginn der Lieferungen Frist bis 21. 6. und für die Beendigung danach weitere 4 Wochen; bei Nichteinhaltung drohte sie Inrechnungstel­lung von Mehrkosten aus Deckungskäufen an. Mit weiterem Schreiben vom 1. 7. 1976 drohte die Bekl. für den Fall der Nichteinhaltung der bis zum 21. 7. gesetzten Frist die Ablehnung der Annahme weitere Lieferun­gen gem. § 326 BGB sowie Geltendmachung von Schadenersatz wegen Nichterfüllung an. Unter dem 9. 7. 1976 verweigerte die Kl. weitere Liefe­rungen aufgrund des Vertrages vom 3. 9. 1974 mit dem Hinweis, die Nichteinhaltung der 30tägigen Zahlungsfristen entbinde die Kl. von den Vertragspflichten; bis zur Begleichung der von ihr mit 16 621,90 DM bezif­ferten offenen Rechnungen zuzüglich 12684,70 DM aufgelaufener Zinsen werde sie keinen Kies mehr liefern; für etwaige neue Lieferungen werde sie in dem Maße erhöhte Preise berechnen, wie eingetretene Lohn- und Treib­stoffänderungen dies erfordern. Vom 12. bis 21. 7. 1976 lieferte die Kl. für D. noch 317 cbm Kies und stellte dafür 18,50 DM pro cbm in Rechnung. Die Bekl. lehnte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 27. 7. 1976 die Annah­me weiterer Leistungen ab, machte Schadensersatz in Höhe von 95 623,17 DM geltend und rechnete mit dieser Forderung auf. In der Folge­zeit lieferte die Kl. noch mehrfach Kies an andere Baustellen und stellte darüber u. a. Rechnungen vom 10. 9. sowie 10. und 31. 10. 1976 aus.

Aufgrund des Protestwechsels vom 3. 9. 1976 hat die Kl. zunächst einen vollstreckbaren Wechselzahlungsbefehl und ein Wechselvorbehaltsurteil des LG über 51 275 DM nebst Zinsen erwirkt. In einem weiteren Verfahren hat sie Zahlung von zunächst 16839,04 DM verlangt (Wechseldiskontspe­sen und die drei Rechnungsbeträge vom 10. 9., 10. 10. und 31. 10. 1976). Nach Verbindung beider Verfahren hat das LG das Wechselvorbehaltsur­teil für vorbehaltlos erklärt und die Bekl. zur Zahlung von 13 486,68 DM nebst Zinsen verurteilt; die im Prozess auf 127262,24 DM bezifferte Auf­rechnungsforderung der Bekl. hat es für unbegründet erklärt. Das OLG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: I. Die vom LG und OLG zuerkannten Ansprü­che der Kl. werden ihrer Entstehung nach von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Zu prüfen bleibt deshalb allein, ob der von der Bekl. zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch in den Vorinstan­zen mit Recht verneint worden ist. II. 1. Die Bekl. leitet einen auf § 326 BGB gestützten Schadenser­satzanspruch aus der Weigerung der Kl. her, die am 13. 5. 1976 bestell­ten Kiesmengen für die Baustelle D. zu den Bedingungen des Ver­trages vom 3. 9. 1974 zu liefern. 2. Das BerGer. hält diesen Schadensersatzanspruch für unbegrün­det, weil die KI. den Vertrag vom 3. 9. 1974 durch ihr Schreiben vom 21. 1. 1976 aus wichtigem Grunde wirksam gekündigt habe und des­halb im Mai 1976 und in den folgenden Monaten nicht mehr zur Lieferung von Kies für D. verpflichtet gewesen sei. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. Der Vertrag vom 3. 9. 1974 konnte nicht durch Kündigung, sondern nur durch Rücktritt in unmittelbarer oder analoger Anwendung des § 326 BGB für die Zukunft beendet werden.

Der auf Lieferung einer festbestimmten Höchstmenge Kies gerich­tete Vertrag war ein Sukzessivlieferungsvertrag, in dessen Rahmen die einzelnen Lieferungen in wechselseitiger Bindung nach Bedarf und auf Abruf erbracht und bezahlt werden sollten (Senat, NJW 1972, 246 = LM § 477 BGB Nr. 15 = WM 1972, 161; BGH, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5 = WM 1977, 220). Ein solcher Vertrag wird, sofern sich ein Partner wegen einer Vertragsverletzung des anderen hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen von ihm lösen will, nach der Rechts­sprechung des erkennenden Senats nicht durch Kündigung, sondern durch — allerdings nur für die Zukunft wirkenden — Rücktritt unter den Voraussetzungen des § 326 BGB beendet (Senat, WM 1979, 674 [zu II 2, 3] m. w. Nachw.). Dies steht nicht in Widerspruch zu den vom BerGer. für seine abweichende Ansicht herangezogenen Senatsurteilen vom 23. 2. 1972 (NJW 1972, 827 = LM § 36 Vg10 Nr. 4 = WM 1972, 625 [628]) und vom 10. 3. 1976 (LM § 242 [Bc] BGB Nr. 23 = WM 1976, 508), weil es sich in den dort entschiedenen Fällen nicht um Sukzessivlieferungsverträge handelte, sondern in einem Falle um eine gänzlich andersgeartete Dauerverpflichtung und im anderen um einen Bierbezugsvertrag. Mangels festbestimmter Lieferungsmengen oder Höchstmengen steht die letztere Vertragsart den Dauerschuldverhält­nissen, für die das Institut der Kündigung gesetzlich vorgesehen oder von der Rechtssprechung entwickelt worden ist, so nahe, dass die Kün­digung als das sachgerechte Mittel der Vertragsbeendigung erscheint (vgl. auch Senat, LM § 242 [Bc] BGB Nr. 10 = NJW 1960, 1614 [Ls.]). Das gilt nicht für den der Leistungsmenge nach begrenzten Sukzessivlieferungsvertrag, der sich vom normalen Kaufvertrag nur durch die Aufspaltung des Leistungsaustausches in mehrere Teilakte unterscheidet. 3. Der Vertrag vom 3. 9. 1974 ist danach nicht durch Kündigung beendet worden. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil ist in der Erklärung der Kl. vom 21. 1. 1976 aber auch kein wirksamer Rücktritt zu sehen. a)    Gegen eine Auslegung als Rücktrittserklärung bestehen allerdings kei­ne Bedenken. Die Kl. hat das Wort „Kündigung" nicht verwendet, son­dern nur erklärt, sie betrachte sich nicht mehr an den Vertrag gebunden. Sie hat damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Zukunft den Vertrag als beendet ansehe, was rechtlich ohne Bedenken als Erklä­rung, vom Vertrag Abstand zu nehmen, gewertet werden kann. b)    Der Rücktritt war jedoch unwirksam, weil die Kl. zuvor keine Nachfrist gesetzt und auch die Ablehnung weiterer Vertragserfüllung bei Nichteinhaltung der Nachfrist nicht angedroht hatte. aa) Verletzt bei der Abwicklung eines Sukzessivlieferungsvertrages eine Partei ihre Pflichten derart, dass der anderen die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, so kann sich daraus für die bis dahin vertragstreue Partei das Recht ergeben, sich für die Zukunft aus dem Vertrag zu lösen (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5 [zu II 1, 3] m. w. Nachw.). Entsprechend § 326I BGB darf sie den Vertragspart­ner aber nicht mit der Rücktrittserklärung überraschen, sondern muss grundsätzlich durch Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung eine klare Rechtssituation schaffen und dem Partner Gelegenheit geben, das Versäumte nachzuholen bzw. die künftige Vertragserfüllung zu si­chern und dadurch dem angedrohten Rücktritt zu entgehen (Senat, LM §,326 [Dc] BGB Nr. 5; vgl. ferner Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 4 = WM 1976, 75 = NJW 1976, 326 [Ls.]; WM 1979, 674 [zu II 3]). An einer solchen mit einer Fristsetzung verbundenen Ablehnungsdrohung fehlt es hier. Zwar lagen die Voraussetzungen für einen Rücktritt inso­fern vor, als sich die Bekl. seit den als Mahnung aufzufassenden Schreiben der Kl. vom 29. 10. und 26. 11. 1975 jedenfalls mit einem erheblichen, der Höhe nach allerdings nicht feststehenden Teil ihrer Zahlungen in Verzug befand. In ihrem Schreiben vom 21. 1. 1976 drohte die Kl. den Rücktritt aber nicht für den Fall der Überschreitung der gleichzeitig gesetzten fünftägigen Zahlungsfrist an, sondern sprach — wie das BerGer. feststellt — diese Rechtsfolge mit sofortiger Wirkung aus. Entgegen der vom BerGer. (zu den Voraussetzungen einer Kün­digung) vertretenen Ansicht reicht es nicht aus, wenn die Kl. zuvor bereits „rechtliche Konsequenzen" angedroht hatte und die Bekl. möglicherweise auch mit einer Kündigung rechnen musste. Die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB (oder für die positive Vertragsverletzung die analoge Anwendung dieser Bestim­mung) soll — wie bereits ausgeführt — klare Rechtssituationen schaffen. Dem genügt nur die eindeutige Androhung der Ablehnung weiterer Vertragserfüllung, wie sie in den Schreiben vom 29. 10. (Mahnung) und 26. 11. 1975 (Androhung der Berechnung von Verzugszinsen) nicht enthalten war.

bb) (Nach-) Fristsetzung und Ablehnungsandrohung sind — abgese­hen von den in § 326 II BGB geregelten Fällen — nur ganz ausnahms­weise entbehrlich. Steht bereits eindeutig fest, dass der Vertragspartner seine Verpflichtungen nicht erfüllen kann oder nicht erfüllen will — insbesondere durch eine ernstliche und endgültige Erklärung des Ver­pflichteten —, so wäre es reine Förmelei, dem anderen Partner die sofortige Lösung vom Vertrage zu versagen (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 2; WM 1976, 124). Von einem derartigen Sachverhalt kann hier jedoch keine Rede sein. Die Abdeckung des größten Teiles der Schuld innerhalb zweier Monate nach Erhalt des Schreibens vom 21. 1. 1976 zeigt, dass die Bekl. zur Aufbringung der erforderlichen Mittel in der Lage war, wenn ihr die Notwendigkeit deutlich klar gemacht wurde. Sie hat auch niemals erklärt, zur Erfüllung des Ver­trages nicht gewillt zu sein. Nach ihrem nicht widerlegten und deshalb für die Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Sachvortrag in den Vorinstanzen war sie mit ihren Leistungen nur deshalb in Verzug geraten, weil sich auch die Zahlungen ihres Auftraggebers bei den Straßenbaustellen, vor allem in D. verzögerten. Frist und Ablehnungsandrohung sind ferner entbehrlich, wenn die Vertragsverletzung der einen Partei ein für die Vertragsabwicklung notwendiges gegenseitiges Vertrauen nachhaltig zerstört hat, so dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den anderen Teil selbst dann unzumutbar wäre, wenn die Vertragsverletzung innerhalb einer angemessenen Nachfrist behoben würde (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5).