Tilgungsregelung - JuraMagazin

2. Zur Inhaltskontrolle einer formularmäßigen Aufrechnungsverbotsklausel in einem vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abge­schlossenen Mietvertrag über Gewerberäume.

Anmerkung: 1. Die Kl., Vermieterin von Gewerberaum, hatte sich in dem im wesentlichen formularmäßig gestalteten, am 3. 3. 1976, also vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossenen Mietvertrag unter ande­rem folgende Regelungen ausbedungen:

„3. Befindet sich der Mieter mit Zahlungen im Rückstand, so sind Teil­zahlungen nach den Bestimmungen des Vermieters ohne Rücksicht auf die Bestimmung des Mieters zu verrechnen.

4. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen."

Die von den bekl. Mietern geleisteten Zahlungen deckten die von der Kl. geforderten Leistungen nicht, so dass Rückstände aufgelaufen waren. Die Kl. hat die Zahlungen zunächst auf Vorauszahlungen für Gemein­schafts- und Nebenkosten, in zweiter Linie auf einen Parketagenzuschuss und sodann auf die Kaltmiete verrechnet. Dagegen und gegen das Aufrech­nungsverbot haben sich die Bekl. gewandt, die meinen, sie hätten gegen­über der KI. Anspruch auf Schadensersatz.

2. Der BGH hat den Bekl. darin recht gegeben, dass die zitierte Til­gungsregelung einer Inhaltskontrolle — sei es nach §§ 28 II, 24 S. 2, 9 AGBG, sei es nach § 242 BGB — nicht standhält. Dabei hat sich der VIII. Zivilsenat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Nach § 366 BGB kann der Schuldner mehrerer Mietzinsraten, wenn seine Leistung nicht zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreicht, bestimmen, welche Schuld getilgt werden soll (BGH, LM vorstehend Nr. 4 = NJW 1965, 1373). Trifft der Schuldner eine derartige Tilgungsbestimmung weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten, so greift die Tilgungsfolge gern. § 366 II BGB ein (BGH, LM vorstehend Nr. 6 = NJW 1969, 1846). Das Gesetz gibt dem Gläubiger kein einseitiges Bestim­mungsrecht. Darüber besteht kein Streit (vgl. z. B. Heinrichs, in: Münch­Komm, BGB, § 366, Rdnr. 8 m. w. Nachw.). Ein einseitiges Tilgungsbe­stimmungsrecht, das ihr erlaubt, sich über Tilgungsbestimmungen des Mieters hinwegzusetzen, hat sich die KI. im entschiedenen Fall indessen in § 8 Nr. 3 Mietvertrag einräumen lassen. Wortlaut und erkennbarer Sinn dieser Regelung machen überdies deutlich, dass die Kl. von dem Bestim­mungsrecht von Fall zu Fall in der ihr zweckmäßig erscheinenden Weise Gebrauch machen wollte.

Grundsätzlich kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Til­gungsbestimmungsregelung des § 366 BGB abbedungen werden. Wirk­sam ist das jedoch nur dann, wenn in der an die Stelle des Gesetzes treten­den Regelung die Belange auch des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. Es darf nämlich nicht übersehen werden, „dass das Zahlungsgeschäft vom Schuldner ausgeht" (RGZ 66, 54 [59]), dass er ins­besondere die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung einer Schuld trägt. Er muss, wenn er die Tilgung schon nicht selbst bestimmen kann, bei der Erfüllung wissen, auf welche Schuld er leistet. Dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der sich als Gläubiger das Erfüllungsbestimmungsrecht einräumen lässt, ist zuzumuten, sich bei Vertragsschluss auf eine bestimmte Tilungsfolge für mehrere Forderungen festzulegen. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie in Mietverträgen die Regel, die ver­schiedenen Forderungen der Art nach feststehen. Schon das RG hat in RGZ 66, 54 (59) die innere Rechtfertigung für die Beseitigung des einseiti­gen Bestimmungsrechts des Schuldners darin gesehen, dass durch die im voraus getroffene vertragliche Vereinbarung „der fraglichen Leistung (des Schuldners) die Richtung bestimmt angewiesen ist, in welcher sich das Zahlungsgeschäft alsdann durch den Leistungsakt vollzieht" (aaO, S. 59). Die Vermieterin hätte deshalb in § 8 Nr. 3 bestimmen müssen, in welcher Art und Weise sie Teilleistungen des in Zahlungsrückstand geratenen Mie­ters auf die verschiedenen Forderungen verrechnen werde. Die Befugnis, dies von Fall zu Fall zu entscheiden, noch dazu ohne Verpflichtung, den Schuldner zumindest bei der Leistung entsprechend unterrichten zu müs­sen, vernachlässigt berechtigte Belange des Mieters einseitig und in unver­tretbarer Weise. § 8 Nr. 3 Mietvertrag hält deshalb einer Inhaltskontrolle nicht stand. Auch im kaufmännischen Verkehr ist eine derartige Klausel unwirksam.

Auch die danach anstelle der unwirksamen Vertragsklausel geltende gesetzliche Tilgungsregelung des § 366 BGB vermochte indessen aus tatsäch­lichen Gründen dem Rechtsmittel der bekl. Mieter nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a) § 8 Nr. 4 Mietvertrag schließt nach seiner Formulierung jede Auf­rechnung gegenüber Forderungen des Vermieters aus, d. h. die Aufrech­nung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen des Mieters. Wäre der Mietvertrag nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abge­schlossen worden, so wäre die Klausel sowohl im nichtkaufmännischen Bereich wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG, als auch bei Verwen­dung unter Kaufleuten unwirksam. Zwar gälte insofern § 11 Nr. 3 AGBG nicht unmittelbar, die Vorschrift würde aber zur Ausfüllung der Inhaltskontrolle gern. §§ 24 S. 2, 9 AGBG herangezogen werden müssen. An seinem Urteil vorn 12. 1. 1977 — VIII ZR 252/75 (= BB 1978, 814 = WM 1977, 311), dem möglicherweise etwas anderes entnommen werden könn­te, hält der VIII. Zivilsenat nicht fest.

Die ständige Rechtsprechung des BGH zur Frage der geltungserhalten­den Reduktion vom AGB-Gesetz inkriminierter Klauseln müsste im vorlie­genden Falle, wie in aller Regel, zur Verneinung dieser Möglichkeit führen (vgl. dazu zuletzt BGH, LM § 554 BGB Nr. 112 = NJW 1984, 2687 = WM 1984, 933). Die in § 8 Nr. 4 Mietvertrag formulierte Klausel ist aus einem Guß. Sie lässt sich insbesondere nicht teilen. Zu einer differenzieren­den Regelung bestand im Übrigen nach der bei Vertragsschluss geltenden Rechtslage auch kein Anlass.

b) Die Bedeutung des § 28 II AGBG, der unter anderem für Mietverträ­ge, die vor dem 1. 4. 1977 abgeschlossen worden und noch nicht abgewickelt sind, bestimmt, dass § 9 AGBG anzuwenden ist, konnte in den bisher ergangenen Entscheidungen des BGH offenbleiben. Der jetzt entschiedene Sachverhalt zwang zur Stellungnahme. Sie wird in ihrem Ergebnis von der Entstehungsgeschichte der Norm und der Rechtsprechung des BVErfG zur Rückwirkung von Gesetzen entscheidend bestimmt. Dem Gang des Ge­setzgebungsverfahrens hat der BGH entnommen, dass die Übergangsbe­stimmung nur eine unechte Rückwirkung des § 9 bewirkt, d. h. nur inso­weit gelten solle, als aus den betreffenden alten Vertragsverhältnissen für die Zukunft Rechte und Pflichten erwachsen. Das BVerfG hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass die Grenzen der Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung anders verlaufen als die einer echten Rückwirkung. Während echte Rückwirkung von einigen anderen eng begrenzten Ausnah­mefällen abgesehen, nur dann zulässig ist, wenn zwingende, dem Gebot der Rechtssicherheit übergeordnete Gründe des gemeinen Wohls sie recht­fertigen, ist bei einem Gesetz mit unechter Rückwirkung das Vertrauen des einzelnen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung mit der Bedeu­tung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit zu vergleichen. Nur wenn der Vergleich ergibt, dass das Vertrauen auf die Sicherheit der bestehenden Lage den Vorrang verdient, so erweist sich die Rückwirkung als unzulässig (BVerfGE 31, 222 [ff., 226/227]; vgl. auch BVerfGE 11, 139 ff.; 13, 261 ff.; 24, 220 ff. und 36, 73 ff.). Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: