Üblichen Werklohn - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Der Kl. hat vom Bekl. Restwerklohn für Fliesenle­gearbeiten verlangt, teils aus eigenem Recht, teils als Rechtsnachfolger. Vor dem LG hat er zuletzt 25239,43 DM (nebst Nebenforderungen) gel­tend gemacht. Das LG hat ihm nur 1842,87 DM (nebst Nebenforderun­gen) zugesprochen, dabei eine zum Betrage von 10000 DM geltend ge­machte Hilfsaufrechnung des Bekl, als unbegründet angesehen. Dagegen haben sich beide Parteien mit der Berufung gewehrt. Der Kl. hat über den vom LG zuerkannten Betrag hinaus weitere 11183,13 DM (nebst Nebenforderungen) begehrt, der Bekl. hat die Klage ganz abgewiesen haben wollen, die Hilfsaufrechnung jedoch nicht mehr verfolgt. Das OLG hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Auf die Berufung des Kl. hat es die­sem über den vom LG zugesprochenen Betrag hinaus (nur) weitere 7228,38 DM (nebst Nebenforderungen) zuerkannt. Darin sind enthalten Teilbeträge von 277,16 DM (Knopfmosaik) und 188,72 DM (Wandplat­ten). Insoweit hat das BerGer. die Revision des Bekl. zugelassen.

Die Revision, mit der der Bekl. im Umfange der Revisionszulassung die Abweisung der Klage erreichen wollte, hatte Erfolg.

Aus den Gründen: . . . II. Das BerGer. meint entgegen der Recht­sprechung des Senats, den Bekl. treffe als Besteller die Darlegungs­und Beweislast für die von ihm behauptete Vereinbarung einer niedrigeren als der üblichen Vergütung. Da er insoweit beweisfällig geblieben sei, schulde er als Werklohn für die hier noch in Rede stehenden Leistungen die vom Kl. verlangte übliche Vergütung. Das BerGer. legt deshalb seiner Berechnung nicht die vom Bekl. als vereinbart be­haupteten niedrigeren Einheitspreise von 27,50 DM/m² bzw. 28 DM/ m² zugrunde und setzt deshalb die Restwerklohnforderung des KI.nicht um die Differenzbeträge von (12,57 m² x [49,55 — 27,50 DM] =) 277,17 DM und (16,20 m² X [39,65 — 28 DM] =) 188,72 DM herab.

Die — wirksam — nur insoweit vom BerGer. zugelassene Revision des Bekl. hat Erfolg. Das BerGer. durfte dem Kl. die beiden Diffe­renzbeträge von insgesamt 465,89 DM nicht zuerkennen.

1. Der den üblichen Werklohn (§ 632 BGB) einklagende Unterneh­mer hat die Behauptung des Bestellers zu widerlegen, es sei ein fester Werklohn vereinbart; gelingt ihm das nicht, so steht ihm Werklohn nur in der vom Besteller als vereinbart behaupteten Höhe zu. Der Unternehmer hat auch dann die Beweislast, wenn er die Ver­einbarung einer bestimmten Vergütung, z. B. eines bestimmten Ein­heitspreises, behauptet und diese Vergütung einklagt. Behauptet dem­gegenüber der Besteller, es sei eine andere, niedrigere Vergütung, z. B. ein niedrigerer Einheitspreis, vereinbart worden, so muss der Unter­nehmer seine eigene Behauptung beweisen und die Behauptung des Bestellers widerlegen. Das ist ständige Rechtsprechung des Senats und fast einhellige Meinung des Schrifttums (vgl. insoweit BGHZ 80, 257 [259] = LM vorstehend Nr. 10 = NJW 1981, 1442; BGH, NJW 1980, 122 = LM vorstehend Nr. 9; auf die in beiden Entscheidungen ange­führten umfangreichen Nachweise wird verwiesen; zustimmend au­ßerdem Baumgärtel, Hdb. d. Beweislast im PrivatR I, § 632 BGB Rdnrn. 5 bis 8).

2. Daran hält der Senat fest. Die zum gegenteiligen Ergebnis führen­den Erwägungen des BerGer. überzeugen nicht.

a) Auch das BerGer. will dem Unternehmer zwar die Beweislast für die von ihm behauptete Vereinbarung eines bestimmten Werklohnes auferlegen. Es meint aber, der Unternehmer könne jedenfalls wenn weder ihm der entsprechende Beweis noch dem Besteller der Beweis der Vereinbarung eines niedrigeren Werklohns gelungen sei, die übliche Vergütung verlan­gen, die sich hier — zufällig — mit der als vereinbart behaupteten bestimmten Vergütung praktisch deckt. Insoweit stelle ihm § 63211 BGB als Auffangbestimmung eine entsprechende Anspruchsgrundlage zur Verfügung.

b) Das geht fehl. Das BerGer. verkennt, dass der Unternehmer wie jeder andere, der einen Anspruch erhebt, sämtliche seinen Anspruch begründen­den Tatsachen zu beweisen hat. Dazu gehören bei Ansprüchen aus gegen­seitigen Verträgen regelmäßig u. a. der Abschluss eines entgeltlichen Ver­trages und die Höhe der vereinbarten Gegenleistung. Im Regelfall kommt es ohne die Vereinbarung einer bestimmten Gegenleistung überhaupt nicht zu einem wirksamen Vertrage.

Bei Werkverträgen (wie übrigens auch bei Dienst- und Maklerver­trägen) trägt der Gesetzgeber dem aus den Vorgängen des täglichen Lebens begründeten Umstande. Rechnung, dass die Vertragsschließen- den zwar häufig und stillschweigend darüber einig sind, die Leistun­gen des Unternehmers (Dienstpflichtigen oder Maklers) sollten nicht unentgeltlich sein, sondern entlohnt werden, dass jedoch über die Hö­he der Gegenleistung des Bestellers (Dienstberechtigten oder Auftrag­gebers) keine Vereinbarung getroffen wird. Mit den Bestimmungen der §§ 632 II, 612 II und 653 II BGB beugt der Gesetzgeber lediglich der Gefahr vor, dass es wegen fehlender Vereinbarung zur Höhe der Gegenleistung an einem wirksamen Vertrage fehlen könnte. Er bestimmt — die Parteivereinbarungen insofern ergänzend —, dass in diesen Fällen die „taxmäßige" und hilfsweise die übliche Gegenleistung ge­schuldet wird. Diese Vorschriften greifen nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur ein, wenn feststeht, dass über die Höhe der Gegenleistung gerade keine Vereinbarung getroffen worden ist. Denn nur dann be­steht Veranlassung, eine fehlende Parteivereinbarung zu ergänzen.