Umrüstung

Der Käufer eines Gebrauchtwagens, dem der Verkäufer argli­stig verschwiegen hat, dass das Fahrzeug mit einem nicht typenge­rechten Motor ausgestattet ist, kann als Schadensersatz einen Betrag in Höhe der Kosten für die Umrüstung auf einen gebrauchstaugli­chen typengerechten Motor verlangen. Auf diesen Schadensersatzanspruch ist - vorbehaltlich eines Abzugs alt für neu - ohne Einfluss, dass die Parteien jede Gewährleistung ausgeschlossen haben und der nicht typengerechte Motor auch schadhaft und nicht mehr instandsetzungsfähig war.

Zum Sachverhalt: Die Parteien haben am 27. 3. 1979 einen Kaufver­trag über einen gebrauchten Pkw Mercedes „230 SL", Baujahr 1963, Aus­tauschmotor 50000 km, zum Preis von 10000 DM geschlossen, und zwar unter Ausschluss jeder Gewährleistung. Der Bekl. (Verkäufer) übergab dem KI. das Fahrzeug und erhielt den vereinbarten Kaufpreis. Nach der Übergabe stellten sich Störungen am Motor des Fahrzeugs heraus. Der Kl. ließ das Fahrzeug daraufhin von einem Sachverständigen untersuchen, der u. a. — soweit hier noch von Interesse — feststellte, dass in den Wagen ein Motor des Typs 250 eingebaut worden war. Der Kl. hat den Pkw am 6. 12. 1979, also während des Rechtsstreits, zum Preis von 5900 DM weiterver­kauft. Er hat danach die ursprünglich auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Klage umgestellt und Schadensersatz verlangt. Im Revisionsver­fahren geht es noch um einen Betrag von 5671,50 DM. In dieser Höhe ist nach Ansicht des Kl. der sich auf das Gutachten des vom LG beauftragten Sachverständigen W stützt, der Aufwand für die Auswechslung des 2,5-1- Motors gegen eine typengemäße 2,3-1-Maschine unter Anrechnung des Wertes für den ausgebauten Motor anzusetzen. Das LG hat den Bekl. zur Zahlung verurteilt. Das OLG hat auf die Berufung des Bekl. die Klage abgewiesen. Die — zugelassene — Revision des Kl. hatte Erfolg. Aus den Gründen: 1. Das BerGer. stellt fest, dass der Motor des gekauften Fahrzeugs bereits bei Vertragsschluss defekt und nicht mehr instandsetzungsfähig war. Die Revision greift das nicht an. Das BerGer. hält es ferner für erwiesen, dass der Bekl. dem Kl. bei Abschluss des Kaufvertrags den Einbau des nicht typengerechten Motors und damit einen Fehler des Fahrzeugs arglistig verschwiegen hat. Dieser Ausgangspunkt lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch vom Revisionsbekl. hingenommen. Auf die Bedeutung der Ausrüstung des Gebrauchtfahrzeugs mit einem typengerechten Motor hat der erken­nende Senat bereits in dem Urteil vom 3. 11. 1982 (NJW 1983, 217 = LM § 459 BGB Nr. 65 = WM 1982, 1382) hingewiesen: Der Einbau eines Motors mit größerem Hubraum und höherer Leistung führt nach § 19 II 1 StVZO zum Erlöschen der Allgemeinen Betriebserlaubnis. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Fahrzeug auf öffentlichen Stra­ßen nicht gefahren werden darf (vgl. § 68a II Nr. 3 StVZO). Nach dem Hubraum und nach der Leistung eines Motors werden außerdem Kraftfahrzeugsteuer und Versicherungsprämien berechnet. Der Senat hat hieraus gefolgert, dass die Angabe eines bestimmten Autotyps im Kaufvertrag die Zusicherung der Eigenschaft zum Inhalt habe, das Fahrzeug sei mit dem vom Hersteller bestimmten Motor ausgerüstet. Hier kann nichts anderes gelten. Darüber hinaus nimmt das BerGer. mit Recht an, dass der verkaufte Wagen mit einem Fehler behaftet war, den der Bekl. arglistig verschwiegen hat. 2. Das BerGer. hält einen Schadensersatzanspruch des Kl. gleichwohl nicht für gegeben; denn er habe insoweit keinen Schaden erlitten, den der Bekl. ihm ersetzen müsste. Gern. § 249 BGB habe er nur so gestellt werden müssen, wie er gestanden hätte, wenn der Wagen eine 2,3-1-Maschine gehabt hätte, die sich in demselben Zustand befunden hätte wie der tatsäch­lich vorhandene Motor. Nur soweit reiche der durch das arglistige Verhal­ten des Bekl. verursachte Schaden. Hätte der KI. einen Wagen mit dem richtigen Motor erhalten, so müsste bei der Schadensbetrachtung darauf abgestellt werden, dass diese Maschine ebenso schadhaft gewesen wäre wie der 2,5 -I-Motor. Der Kl. würde mit seiner Auffassung, es sei von der Lieferung eines mangelfreien 2,3-1-Motors auszugehen, in unzulässiger Weise einen anderen Schaden, nämlich den am Motor selbst, in sein Inter­esse mit einbeziehen, statt des falschen einen richtigen Motor zu erhalten. Beide Schäden differenziert zu behandeln, sei aber deshalb geboten, weil der KI. den Bekl. im Kaufvertrag von der allgemeinen Gewährleistungshaftung freigestellt und hinsichtlich des Motorschadens nichts vorgetragen habe, was für ein arglistiges Verhalten des Bekl. oder eine Zusicherung spräche, mit denen gern. §§ 463, 476 BGB die Freizeichnung hätte über­wunden werden können. Auf der Grundlage seiner nicht beanstandeten Feststellung, der im Fahrzeug befindliche Motor sei bereits bei der Überga­be an den Kl. völlig defekt gewesen, gelangt das BerGer. zu dem Ergebnis, dass — wenn man diesen Mangel des 2,5-1-Motors auf die 2,3-1-Maschine beziehe, zu deren Lieferung der Bekl. verpflichtet war — der KI. keinen vom Bekl. zu ersetzenden Schaden erlitten habe. — Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen des BerGer. hat der Bekl. dem,K1. gern. § 463 S. 2 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten, weil er arglistig verschwiegen hat, dass der Pkw mit einem nicht typenge­rechten Motor ausgestattet war. Insoweit kann er sich nach § 476 BGB nicht auf den im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Der KI. macht in zulässiger Weise den sogenannten „kleinen Schadensersatz" geltend (vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 463 Rdnr. 20), d. h. er behält die Kaufsache und liquidiert den Min­derwert. Der in diesem Rahmen vom Bekl. zu leistende Schadenser­satz kann nach der Höhe der Kosten bemessen werden, die erforderlich waren, um den Pkw — soweit es um die Ausstattung mit einem nicht typengerechten Motor ging — in einen mangelfreien Zustand zu verset­zen (vgl. BGH, NJW 1965, 34 = LM § 463 BGB Nr. 10 = WM 1964, 1249; OLG Karlsruhe, OLGZ 1979, 431 [435f.}). Für die Höhe dieser Kosten hat sich der Kl. schlüssig auf das Gutachten des Sachverständi­gen W berufen. b) Die Tatsache des Gewährleistungsausschlusses hat die Verkäuferpflicht des Bekl., einen Pkw mit intaktem Motor zu liefern, nicht eingeschränkt. Der Erfüllungsanspruch des Kl. blieb davon unberührt. Das hat auch das BerGer. nicht verkannt. Es hebt jedoch für die Frage, ob der Kl. einen ersatzfähigen Schaden erlitten hat, auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ab — also auch auf den Gewährleistungsausschluss — und folgert daraus, der KI. könne nicht verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er einen mangelfreien 230er Motor erhalten. Hieran ist richtig, dass der Kl. wegen des insoweit wirksamen Gewährleistungsausschlusses weder Wandelung noch Minderung hätte verlangen können, wenn der Motor des verkauften Pkw lediglich schadhaft gewesen wäre. Damit wird aber zugleich der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen der Gewährleistungsausschluss zwischen den Parteien Wirkungen erzeugt. Er bezieht sich grundsätz­lich nicht auf Schadensersatzansprüche nach § 463 BGB. Denn dem steht § 476 BGB entgegen, soweit der Mangel arglistig verschwiegen worden ist, und gegenüber der Haftung wegen Fehlens einer zugesi­cherten Eigenschaft versagt der Gewährleistungsausschluss, soweit er mit dem Inhalt der Zusicherung nicht vereinbar ist (vgl. Hiddemann, WM Sonderbeil. Nr. 5/1982, S. 35 zum Stichwort „Grenzen der Freizeichnung"; H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 476 Rdnr. 20). Diese eingeschränkte Geltung des Gewährleistungsausschlusses ver­bietet es auch, für den nach § 249 BGB maßgeblichen Vergleich der Vermögenslagen auf ihn zurückzugreifen und, den Kl. so zu behandeln, als sei ihm wegen des Gewährleistungsausschlusses durch die Schadhaftigkeit des Motors überhaupt kein Schaden entstanden. Da der Kl. — ersichtlich auch nach Meinung des BerGer. — vollen Schadensersatz verlangen könnte, wenn der einge­baute falsche Motor fehlerfrei gewesen wäre, ist nicht einzusehen, warum sein Schadensersatzanspruch geschmälert werden oder gar wegfallen sollte, weil der Bekl. vertragswidrig — wenn auch im Hin­blick auf die Freizeichnungsklausel gegen die Geltendmachung von Wandelung und Minderung insoweit geschützt — einen schadhaften Motor geliefert hat.