Vereinbarung der Unentgeltlichkeit

Zum Sachverhalt: Die Kl. verlangt von dem Bekl. aus abgetretenem Recht des gewerbsmäßigen Maklers K Zahlung von Maklerlohn für die Vermittlung des Verkaufs eines Grundstücks des Bekl. an Frau S. Von der Käuferin hat der Makler für die Vermittlung bereits eine Vergütung erhal­ten. Die Kl. behauptet, zwischen dem Makler und dem Bekl. sei vereinbart worden, dass der Bekl. eine Provision von 3% vom Kaufpreis nebst 11% Mehrwertsteuer zu zahlen habe. Der Bekl. hat behauptet, er habe mit dem Makler vereinbart, dass dieser für ihn unentgeltlich tätig werden und Provi­sion nur von dem Käufer erhalten solle. Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr stattgegeben. Die — zugelassene — Revision des Bekl. hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: 1. Das BerGer. hat festgestellt, zwischen dem Makler und dem Bekl. sei 1975 mündlich .ein Maklervertrag abgeschlossen worden, der die Vermittlung des Verkaufs des Grund­stücks des Bekl. zum Gegenstand gehabt habe. Dem stehe es nicht entgegen, wenn die Vermittlungstätigkeit des Maklers für den Bekl. unentgeltlich habe erfolgen sollen; die Provisionspflicht des Auftrag­gebers sei nämlich nicht Voraussetzung eines Maklervertrages, son­dern dessen abdingbare Rechtsfolge. Die Revision beanstandet diese Ausführungen nicht; sie halten der rechtlichen Nachprüfung zumin­dest im Ergebnis stand. Ohne Rechtsverstoß hat das BerGer. nach eingehender Beweisauf­nahme nicht festgestellt, dass der Bekl. dem Makler eine Vergütung für die Vermittlung des Verkaufs seines Grundstücks i. S. von § 652 I 1 BGB ausdrücklich oder stillschweigend versprochen hätte. Lässt sich eine derartige Feststellung nicht treffen, dann ist zu prüfen, ob ein Maklerlohn nicht gern. § 653 I BGB als vereinbart gilt (vgl. Senat, NJW 1981, 279 = LM vorstehend Nr. 5). Diese Vorschrift kommt zum Zuge, wenn die Maklerleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Voraussetzung für das Eingreifen die­ser Bestimmung ist aber stets, dass dem Makler eine konkrete Leistung übertragen ist. Das BerGer. hat eine solche vertragliche „Übertra­gung" (von ihm als Maklervertrag bezeichnet) angenommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Anders als in dem Fall, den der Senat entschieden hat und in dem es um den Abschluss des zweiten Vertrages bei Doppeltätigkeit eines Maklers ging, war nach den Feststellungen des BerGer. hier hinreichend klar, dass der Makler „für" den Bekl. tätig werden und also (auch) dessen Makler sein sollte. Die sich hieran anschließende weitere Frage, ob diese dem Makler übertragene Lei­stung für den Bekl. entgeltlich oder unentgeltlich sein sollte, ist für die Annahme der Übertragung hier daher, wie das BerGer. zutreffend erkannt hat, ohne Bedeutung.

K sei gewerbsmäßiger Makler. Aus seinen Einkünften als Makler bestreite er seinen Lebensunterhalt und seine Alterssicherung. In Erfüllung des Maklervertrages habe er beachtlichen Aufwand erbracht, was von vornherein absehbar gewesen sei. Ferner hat das BerGer. sich insoweit bezogen auf die Bedingungen des vorangegangenen Maklervertrages mit dem Bekl. über die Gaststätte H in S., mit denen der Beld. entsprechend der Ortsüblichkeit in Niedersachsen auch die vom Verkäufer zu zahlende Maklerprovision akzeptiert habe. Besondere persönliche Beziehungen, die für ein Gefälligkeitsverhältnis sprechen könnten, hätten nicht bestanden. Die Beweislast dafür, dass der Makler trotzdem habe unentgeltlich tätig werden sollen, habe der Bekl. zu tragen. Diesen Beweis habe der Beld. nicht geführt. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Nach § 653 I BGB, den das BerGer. hier zutreffend anwendet, gilt ein Maklerlohn als vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung (hier: Vermittlung des Verkaufs eines bestimmten Grundstücks) den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Der Makler (oder dessen Rechtsnachfolger) muss hier zweierlei dartun und gegebenenfalls beweisen: einmal die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass die Vermittlung nur gegen Vergütung zu erwarten war, lind zum anderen, dass diese Umstände die Vermittlung bei vorausschauender Beurteilung (Prognose) tatsächlich nur gegen eine Vergütung erwarten ließen. Ähnlich wie der ///. Zivilsenat des BGH es in seinem Urteil vom 12. 5. 1975 (LM § 612 BGB Nr. 9) für den Dienstvertrag zu § 612 BGB ausgeführt hat, kommt es auch für § 653! BGB unabhängig von der Meinung des einen oder des anderen Vertragspartners maßgebend auf die objektive Gesamtlage des Einzelfalles an. Deshalb sind zunächst alle Umstände, die hier von Bedeutung sein können, festzustellen, und zwar vornehmlich etwa bestehende Übungen, Art und Umfang sowie Dauer der Maklerleistungen, die Berufs- und Erwerbsverhältnisse des Maklers sowie die Beziehungen der Beteiligten zueinander. Das BerGer. ist dieser Aufgabe in rechtsfehlerfreier Weise nachgekommen. Von der Feststellung der Umstände i. S. von § 653 1 BGB ist die weitere Prüfung zu unterscheiden, ob die Maklerleistung unter den gegebenen Umständen tatsächlich nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist eine Maklerleistung dann, wenn die Umstände zu der Annahme (Prognose) zwingen („nur"), die Maklerleistung werde unter- bleiben, wenn dem Makler angesonnen würde, ohne Provision (hier: Verkäuferprovision) tätig zu werden. Diese hier (nachträglich) anzustellende Prognose obliegt dem Tatrichter. Kann der Tatrichter eine entsprechende Feststellung treffen, dann gilt die Vergütung gern. § 653I BGB als vereinbart (ebenso für § 632I BGB: VII. Zivilsenat, Urt. v. 18. 1. 1971 — VII ZR 82/69 — unveröffentlicht). Bleibt dagegen eine solche Prognose unsicher und durfte bei der gegebenen Sachlage (auch) angenommen werden, der Makler werde sich vielleicht doch mit der Käuferprovision begnügen, dann besteht ein solcher Anspruch nicht.