Vergleichsverwalter - JuraMagazin

1. § 613a BGB kann auch dann zur Anwendung kommen, wenn der bisherige Inhaber einen Betriebsteil während des Vergleichsver­fahrens mit Genehmigung des Vergleichsverwalters veräußert.

2. Zur Frage der Übergangsfähigkeit eines als „Dienstvertrag" bezeichneten Verhältnisses nach § 613a BGB, wenn der wirtschaftli­che Zweck des Vertragsschlusses im Wesentlichen in der Entschädi­gung eines ausgeschiedenen Gesellschafters lag.

Zum Sachverhalt: Der Kl. und der Kaufmann L. waren Komplemen­täre, die Firma N-Maschinenfabrik war Kommanditistin einer KG in N. Aus dieser KG schied der Kl. durch Vereinbarung vom 19. 12. 1969 aus; ihm wurde ein Betrag in Höhe des Buchwertes seiner Beteiligung ausbe­zahlt. Etwa um diese Zeit wurde ferner zwischen ihm und der KG ein nicht datierter „Dienstvertrag" geschlossen. Nach diesem sollte er als „Ver­kaufsleiter" für Frankreich, Italien und Österreich ab 1. 1. 1970 eine Vergü­tung von monatlich 3500 DM brutto nebst einer Unkostenpauschale von monatlich 1500 DM erhalten. Er hatte im Falle seines Ausscheidens durch Kündigung seitens der KG Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Brut­to-Pension von- 1500 DM, die sich im Falle seines Ablebens auf eine „Wit­wen-Pension" von monatlich 500 DM ermäßigte. Dabei sollte der Kl. in dem genannten Gebiet in Abstimmung mit der KG die dort ansässigen Kunden besuchen, die Akquisition von Aufträgen durchführen und Markt­forschung betreiben. Das Vertragsverhältnis war seitens der KG frühestens zum 31. 12. 1980 kündbar. Der Kl. durfte nicht für ein Konkurrenzunter­nehmen tätig sein. Er war zum Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder techni­schen Informationen verpflichtet. An eine bestimmte Arbeitszeit war er nicht gebunden. Zum Abschluss von Lieferverträgen war er nur mit aus­drücklicher Zustimmung der KG befugt. Für von der KG angenommene Aufträge stand ihm zusätzlich eine Provision von 5% zu, sobald der Kunde den Vertrag erfüllte. Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld sollten nicht gezahlt werden; er hatte aber Anspruch auf einen Jahresurlaub von sechs Wochen. Nachdem auch die KG im Jahre 1970 erloschen und im Handelsregister gelöscht worden war, führte L den Betrieb in N. als Einzelkaufmann wei­ter, und zwar als Zweigniederlassung neben seinem Hauptbetrieb in P. Anfang 1974 wurde über sein Vermögen das Vergleichsverfahren eröffnet. Durch Vertrag vom 5. 3. 1974 wurde die Bekl., eine GmbH, gegründet und am 8. 3. 1974 in das Handelsregister eingetragen. Sie erwarb am 12. 3. 1974 von L mit Zustimmung des Vergleichsverwalters das Werk in N., nämlich gemäß Aufstellung die dazu gehörenden Grundstücke, Maschi­nen, sonstige Betriebsausstattung und Materialien. Ab 15. 3. 1974 führte sie den Betrieb im Werk fort. Sie trat ausdrücklich in die Arbeitsverhältnis­se der in N. beschäftigten Arbeitnehmer, die in einer Liste bezeichnet wurden, ein; darin war der Kl. nicht aufgeführt. Am selben Tage wurde über das Vermögen des L das Anschlusskonkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter kündigte dem Kl. den „Dienstvertrag" nach § 22 KO am 26. 3. 1974 zum 30. 6. 1974. Schon seit 1972 war der Kl. nicht mehr für L tätig gewesen, weil dieser auf seine Mitarbeit keinen Wert legte. Den­noch erhielt er bis zum 30. 6. 1974 von L bzw. dem Konkursverwalter die vereinbarten Beträge. Danach wurden die Zahlungen eingestellt. Der Kl. macht die bis zum 31. 12. 1977 aufgelaufenen Rückstände mit der Klage geltend.

Das zunächst angerufene ArbG hat nach Beweisaufnahme über den Cha­rakter des „Dienstvertrages" den Rechtsstreit an das LG verwiesen, da kein Arbeitsverhältnis vorliege. Das LG hat die Klage abgewiesen; das OLG hat ihr stattgegeben. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: I. Die Vorschrift des § 25 HGB, die der IG. hilfsweise als Grundlage für den Klageanspruch erwähnt, zieht das BerGer. nicht in Betracht. Das ist unschädlich, weil diese Vorschrift offensichtlich nicht eingreift. Sollte der Bekl., wofür — wie noch aus­zuführen sein wird — erhebliche Anhaltspunkte bestehen, nur die sachli­che Ausstattung eines Teilbetriebes übernommen haben, dann führt sie nicht das Handelsgeschäft des L fort (vgl. BGH, NJW 1972, 1859 = LM § 25 HGB Nr. 12). Jedenfalls scheitert die Anwendung dieser Vorschrift aber schon daran, dass die Bekl. eine von der des L deutlich unterschiedene Firma führt.

II. Das BerGer. gibt der Klage nach der im maßgeblichen Zeitpunkt (März 1974) bereits in Kraft befindlichen Vorschrift des § 613 a BGB statt, weil der Kl. zur Zeit der rechtsgeschäftlichen Übernahme des (Teil-)Betriebes des L zu diesem in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Diese Entscheidung hält dem Revisionsangriff nicht stand.

1.   Das BerGer. stellt fest, dass L nach Auflösung der früheren KG all deren Anteile übernahm und dass er das Gesamtunternehmen als Einzel­kaufmann weiterführte. In seiner Einzelhandelsfirma wurde der Kl. mit monatlichen Bezügen von 5000 DM geführt, die durchweg dem Steuer- und Sozialversicherungsabzug unterlagen. Insoweit unterliegt das ange­fochtene Urteil keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von der Revi­sion nicht angegriffen.

2.   Dem BerGer. ist auch darin zuzustimmen, dass, wenn der Dienst­vertrag ein echtes Arbeitsverhältnis begründet hatte und dieses dem veräußerten (Teil-)Betrieb zugehörte, die Kündigung des Vertrages durch den Konkursverwalter am 26. 3. 1974 ins Leere gegangen wäre. Denn der Anwendung des § 613a BGB steht nicht entgegen, dass die Veräußerung des Betriebs während des (über das Vermögen des L angeordneten) Vergleichsverfahrens stattfand. Die rechtsgeschäftliche Verfügungsbefugnis stand weiterhin dem L zu (s. BAG, NJW 1979, 2634 = AP § 613a BGB Nr. 14). Der Schuldner bleibt im Vergleichsverfahren auch dann dispositionsbefugt, wenn das Gericht ihm Veräu­ßerungsverbote i. S. von § 58 Vg10 auferlegt; alsdann steht dem Ver­gleichsverwalter nur ein weitgehendes Mitwirkungsrecht zu (s. vorge­nanntes Urteil des BAG; ferner BGHZ 23, 307 [318] = LM § 519 ZPO Nr. 29 = NJW 1957, 750; Stebut, Betr 1975, 2439, jeweils m. w. Nachw.). Im Streitfall hatte der Vergleichsverwalter der Veräu­ßerung zugestimmt.

3. Das BerGer. meint, der Kl. sei Angehöriger des von der Bekl. übernommenen (Teil-)Betriebs gewesen. Denn er habe die alten Aus­landskunden dieses Betriebs weiter betreuen sollen und habe das auch getan. Seine vertraglich vorgesehene Tätigkeit habe sich nur auf Er­zeugnisse des Betriebs in N. bezogen. Schon in diesem Punkt ist das angefochtene Urteil möglicherweise von Rechtsirrtum beeinflusst. Die Bekl. hatte immer wieder darauf hingewiesen, dass sich der gesamte Vertrieb des Unternehmens L in der Zentrale in P. abgespielt habe; mit der Produktionsstätte in N. habe den KI. nur die räumliche Nähe verbunden. In diesem Zusammenhang ist es auch von Bedeutung, dass der ja unstreitig als Arbeitnehmer geführte Kl. nicht unter den von der Bekl. zu übernehmenden Angestellten aufgeführt worden ist. Nun ist zwar nicht zu übersehen, dass es den Parteien eines Vertrages über die Veräußerung eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte nicht frei­stehen kann, einzelne Arbeitnehmer durch Vereinbarung von der Übernahme auszuschließen, weil sie dem Übernehmer nicht genehm sind. Dies würde dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die auch im öffentlichen Interesse einer größtmöglichen Erhaltung von Arbeits­plätzen dienen soll (für viele: Schaub, in: MünchKomm, § 613a Rdnr. 43). Andererseits aber darf vor allem dann, wenn sich der Übergang auf einen bloßen Betriebsteil bezieht, der wirtschaftlichen Entschei­dungsfreiheit der Vertragspartner kein unangemessener Zwang ange­tan werden. Dies könnte nicht nur einem verfassungsrechtlich bedenk­lichen Eingriff in eigentumsgleiche Rechte nahekommen, sondern brächte auch die Gefahr mit sich, dass wegen der unabsehbaren Folgen für den Übernehmer an dessen Ablehnung auch die Möglichkeit schei­terte, bei drohendem Zusammenbruch eines Unternehmens wenig­stens einen Betriebsteil und damit die von ihm umfassten Arbeitsplätze zu retten.

Im vorliegenden Fall weist der Veräußerungsvertrag lediglich eine Übernahme von sachlichen Produktionsmitteln aus. Weder von Kundenli­sten noch von einer Vertriebsorganisation ist dabei die Rede. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die nach der Liste zu übernehmenden Angestellten mit dem Vertrieb und nicht nur mit der buchmäßigen Betreuung der Pro­duktion befasst waren. Sollte demnach die Bekl. als Übernehmerin ledig­lich die sachlichen Produktionsmittel haben erwerben wollen, etwa um in Bezug auf den Absatz eigene, neue Wege zu gehen, dann müsste diese wirtschaftlich sinnvolle Abgrenzung des übernommenen Betriebsteils auch bei der Anwendung der Vorschrift des § 613a BGB im Zweifel respektiert werden. Für eine Mitübernahme des Kl., der nur im Vertrieb tätig werden sollte, hätte dann kein Anlass bestanden. Das BerGer. wird die Frage unter den vorstehend skizzierten Gesichtspunkten neu zu prüfen haben.

4. a) Das BerGer. stellt in Auswertung einiger vom Kl. vorgelegter Korrespondenzstücke fest, dass dieser bis zum Jahre 1972 (das gelegentlich auftauchende Datum 1976 beruht ersichtlich auf einem Schreibfehler) „in erheblichem Umfang" für die Firma L im Ausland tätig geworden sei, wiewohl einige der vorgelegten Schreiben auf seine Veranlassung gefertigt sein möchten. Das entspreche § 9 des „Dienstvertrags". Zeugen, die be­kundeten, dass der Kl. ab 1. 1. 1970 praktisch nicht mehr für den Betrieb tätig geworden sei, seien nicht glaubwürdig ... Daher sei die Behauptung der Bekl., der „Dienstvertrag" sei ein Scheingeschäft gewesen und als Kapitalabfindung des Kl. als ehemaligen Gesellschafters zu verstehen, nicht bewiesen. Nur aber, wenn man sich einig gewesen wäre, etwa aus steuerli­chen Gründen eine Kapitalabfindung zum Schein in einen nicht ernst ge­meinten Dienstvertrag zu kleiden, wäre dieser nicht geeignet gewesen, ein Arbeitsverhältnis des Kl. zu begründen. Eine solche Absprache habe aber keiner der Zeugen geschildert. Der Kl. sei auch Arbeitnehmer geblieben, nachdem die Firma L auf seine Mitarbeit keinen Wert mehr gelegt habe, denn der Vertrag sei damals noch nicht kündbar gewesen, so dass der Kl. weiterhin dem Betrieb angehört habe.

b) Auch diese Erwägungen werden der rechtlichen Problematik nicht gerecht. Eine zutreffende Würdigung hätte von dem unstreitigen Umstand ausgehen müssen, dass das Motiv für den Abschluss des „Dienstvertrags" darin bestand, den Kl. über die erhaltene Buchwertabfindung hinaus für sein Ausscheiden als Gesellschafter zu entschädi­gen. Das hat der Kl. schon in der Klageschrift selber vorgetragen und dabei noch betont, dass in diesem Sinne auch die Spesenpauschale von 1500 DM „echtes Gehalt", also nicht etwa durch tatsächliche Auslagen gerechtfertigt war. Das gleiche Bild ergibt die Beweisaufnahme, etwa die Aussage des Anwalts, der den Vertrag entworfen hat und seine Bemühungen schildert, durch Einbau von „Stolperstufen" zu verhin­dern, dass der Vertrag als „Türke" angesehen werde. Diese nach Par­teivortrag und Beweisergebnissen offensichtlichen Umstände des nä­heren darzustellen, kann nicht Aufgabe des RevGer. sein. Es genügt der Hinweis, dass ebenfalls unstreitig der Abschluss des „Dienstver­trags" nach Verwerfung anderer zunächst erwogener Vertragsgestal­tungen der Weg war, zu dem man sich schließlich entschloss, um dem Kl. seine durch den Buchwert offensichtlich nicht ausgeglichene Abfindung zukommen zu lassen. Dass für den Versuch einer solchen Lösung gewichtige steuerliche Erwägungen sprechen konnten, bedarf für den Rechtskundigen keiner näheren Erläuterungen. Diesen Aus­gangspunkt der zu beurteilenden Sachlage hat das BerGer. entweder unter Verstoß gegen seine Verfahrenspflicht (§ 286 ZPO) nicht be­rücksichtigt, wie die Revision rügt, oder aber in seiner rechtlichen Bedeutung verkannt. Denn er kann sowohl sachlich-rechtlich als auch hinsichtlich der Beweislage eine entscheidende Bedeutung für die Fra­ge haben, ob sich die durch den „Dienstvertrag" begründete Bezie­hung wenigstens in ihrer weiteren, tatsächlichen Gestalt als ein „Ar­beitsverhältnis" i. S. des § 2 I Nr. 2 ArbGG in der seinerzeit geltenden Fassung (jetzt § 2 I Nr. 3a ArbGG i. d. F. vom 21. 5. 1979), insbeson­dere aber des § 613a BGB werten lässt (vgl. Lepke, BB 1979, 526 m. w. Nachw.).

In letzter Hinsicht kommt es nicht so sehr darauf an, ob die als „Dienstvertrag" bezeichnete rechtsgeschäftliche Vereinbarung als Scheinvertrag gern. § 117 I BGB nichtig ist oder aber wenigstens gern. Absatz 2 dieser Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut in ein anderes, nicht als Dienstvertrag zu wertendes Rechtsgeschäft umgedeutet wer­den muss. Denn grundsätzlich steht es den Parteien auch frei, Verträge zu schließen, bei denen das Gleichgewicht zwischen Leistung und Ge­genleistung aus außervertraglichen Gründen („Freundschaftspreis" etc.) gestört ist. Ein erhebliches Ungleichgewicht in dieser Beziehung muss es aber vor allem nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 613a BGB verbieten, einen solchen Vertrag als ein regelmäßig als wirt­schaftlich selbsttragend vorgestelltes „Arbeitsverhältnis" einem drit­ten Arbeitgeber aufzunötigen, der von den Motiven für das fehlende Gleichgewicht nicht berührt wird.

Im vorliegenden Falle muss die eindeutige und im Wesentlichen unstreiti­ge erste Motivation des „Dienstvertrags" erhebliche Zweifel daran be­gründen, ob sich bei ihm ein Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegen­leistung schon aus den im Vertrag genannten Bedingungen ergab. Den Beweis dafür hätte angesichts der Ausgangslage der Kl. zu erbringen, der ja die Voraussetzungen für den erhobenen Anspruch zu beweisen hat. Diese Grundsätze hat das BerGer. verkannt, wenn es sich mit der Feststellung begnügt, dass der Kl. immerhin (in einem nicht näher festgestellten Um­fang) Tätigkeiten ausgeführt hat, wie sie ihm nach dem Wortlaut des Ver­trags oblagen. Dass er dies überhaupt getan hat, weist noch nicht einmal zwingend auf das Bewusstsein einer Verpflichtung hin, konnte vielmehr nach dem zutreffenden Hinweis der Revision schon seine Erklärung in dem Streben nach Erwerb der zusätzlich ausgesetzten, nicht geringen Provision finden. Dass diese Provisionen tatsächlich nach dem Vortrag des Kl. nie einen nennenswerten Betrag erbracht haben, spricht entscheidend gegen die Annahme, dass die tatsächliche Tätigkeit des Kl. einen erheblichen Umfang erreicht hat, jedenfalls einen solchen, der nebenher noch eine monatliche Festvergütung von 5000 DM als aus der Sicht der Arbeitgeberin wirt­schaftlich sinnvoll erscheinen lassen konnte. Auch die letztere schon in dem sorgfältig begründeten Verweisungsbeschluss des ArbG hervorgehobene Erwägung hat das BerGer. nicht erkennbar nachvollzogen. Gegen ein un­mittelbares synallagmatisches Gleichgewicht des Dienstvertrages musste überdies, worauf die Revision gleichfalls hinweist, seine ungewöhnlich lange Unkündbarkeit für den Dienstberechtigten sprechen, vor allem aber der Umstand, dass dieser sich schließlich gerne damit abgefunden hat, dass der Kl. bei gleichbleibenden Bezügen seine Tätigkeit überhaupt einstellte. Sollte sich die bisher unbewiesene Behauptung des Kl. nicht bestätigen, dass er gleichwohl seine Dienste weiterhin ernstlich angeboten hat, dann müßte dies das Dienstverhältnis ohnehin in den Bereich eines Ruhestand­sanspruchs bringen (als „Pension" soll der Kl. den Dienstvertrag seinerzeit überhaupt bezeichnet haben), in den der Betriebsübernehmer nicht einzu­treten hat (BAG, NJW 1977, 1391 = AP § 613a BGB Nr. 6, zum Ab­druck in der Amtl. Slg. vorgesehen).