Vergütung des Maklers
Ist die Höhe der Vergütung des Maklers in dem Maklervertrag zunächst nicht bestimmt worden und deshalb der übliche Lohn als vereinbart anzusehen, dann hat die Beweislast für eine nachträgliche Beschränkung des Maklerlohnes auf einen Betrag unterhalb des üblichen der Auftraggeber zu tragen.
Zum Sachverhalt: Aufgrund Kaufvertrages vom 3. 7. 1978 erwarb die Firma R ein Grundstück zum Preise von 4200000 DM. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung von Maklerlohn in — angeblich üblicher — Höhe von 5% und 12% Mehrwertsteuer darauf (235200 DM) nebst Zinsen in Anspruch, weil sie der Bekl. das Grundstück zum Ankauf nachgewiesen und weil sie den Ankauf durch die (von der Bekl. als Käuferin eingeschaltete, von dieser abhängige) Firma R vermittelt habe. Dieser Anspruch ergebe sich entweder aus einem von den Parteien geschlossenen Maklervertrag oder aus § 354 HGB. Die Beld. hält sich nicht für verpflichtet, der Kl. eine Vergütung zu zahlen. Maklervertrag sei nicht zustande gekommen, Maklerdienste habe ihr die Kl. nicht geleistet, und 5% seien als Maklerlohn auch nicht üblich. Sie habe der Kl. lediglich aus Kulanz eine Provision von 2% zugesagt; damit sei die Kl. einverstanden gewesen.
Das LG hat die Beld. zur Zahlung von 117600 DM nebst Zinsen verurteilt und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das BerGer. hat der Kl. weitere Zinsen zugesprochen und hat die weitergehende Berufung der Kl. und die Anschlussberufung der Beld. zurückgewiesen. Die Revision der Kl. rührte teilweise zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer.
Aus den Gründen: 1. Das OLG hat einen Anspruch der Kl. aus § 354! HGB verneint, weil hier eine Abrede über die Provisionszahlung getroffen worden sei. Kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages sei der KI. nämlich von Seiten der Bekl. eine Provision zugesagt worden. Diese Auffassung des BerGer. ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der (gesetzliche) Provisionsanspruch gern. § 354 I HGB setzt in der Tat voraus, dass es an einer Vereinbarung, durch die die betreffen- de Vergütung geregelt wird, fehlt (BGH, WM 1973, 817 [815]; ebenso z. B. Schwerdtner, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rdnr. 81; Schlegelber- ger-Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 354 Anm. 2, 12; Baumbach-Duden- Hopt, HGB, 24. Aufl., § 354 Anm. 2c; Düringer-Hachenburg-Werner, HGB, 3. Aufl., § 354 Anm. 8 unter 4).
2. Dagegen hat das BerGer. der K1 einen vertraglichen Vergütungsanspruch zugebilligt. Es hat offen gelassen, ob bereits vor der Provisionszusage der Bekl. ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
Die Kl. könne die übliche Vergütung nicht verlangen, wenn eine bestimmte — niedrigere — Provision vereinbart worden sei. Die Beweislast dafür, dass die von der Beld. behauptete — niedrigere — Vergütung nicht vereinbart worden sei, treffe die Kl. Die Behauptung der Bekl. ihr Geschäftsführer habe der Kl. kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages erklärt, ihre Bemühungen würden mit der bei der Beld. üblichen Provision von 2% honoriert, habe die Kl. nicht voll widerlegt. Zwar sei bei der Provisionszusage der Bekl. ein bestimmter Provisionssatz (von 2%) nicht genannt worden. Nicht auszuschließen sei aber, dass die Bekl. der Kl. eine (von dieser akzeptierte) Zusage, ‚nach Maßgabe des im Hause der Bekl. üblichen gemacht habe. Eine solchermaßen bestimmbare Provisionshöhe, die hier 2 bis 3% betrage, sei einer bestimmten Vergütung i. S. von § 65311 BGB gleichzusetzen. Die Kl. müsse sich mit einem Mittelwert von 2,5% begnügen; sie dürfe nicht auf dem Höchstsatz von 3% beharren.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Ausgangspunkt des BerGer. ist zutreffend. Behauptet der Auftraggeber des Maklers die Vereinbarung einer bestimmten — niedrigen — Vergütung und verlangt der Makler statt dessen die — höhere — übliche Provision, dann trägt der Makler die Beweislast dafür, dass die von seinem Auftraggeber behauptete Vergütungsvereinbarung nicht zustande gekommen ist (RG, Warn 1923/1924 Nr. 135; für § 632 BGB: RG, JW 1907, 175; BGHZ 80, 257 [258f.] = LM § 632 BGB Nr. 10 = NJW 1981, 1442 und ständig; Baumgärtel-Laumen, Hdb. d. Beweislast I, § 653 BGB Rdnr. 4 Fußn. 11; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 290 f.; Reinecke, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im ArbeitsR als rechtspolitische Regelungsaufgabe, 1975, S. 104ff ; a. M. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilpro- zeß, 1975, S. 349; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 179; v. Mettenheim, NJW 1971, 20; Werneburg, ZZP 62 [19411, 329; Honig, BB 1975, 448). Die „Nichtbestimmung" der Höhe der Vergütung ist ein negatives Tatbestandsmerkmal für den Anspruch auf den üblichen Lohn gern. § 65311 BGB. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Makler auch für dieses anspruchsbegründende Merkmal die Beweislast zu tragen. Dass der Makler einen derartigen negativen Beweis nicht führen könne, trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des BGH sind an die Führung eines derartigen Beweises keine unerfüllbaren Forderungen zu stellen. Deshalb kann der Makler sich in entsprechen- den Fällen auf den Nachweis beschränken, die substantiierten Darlegungen seines Auftraggebers über die von diesem behauptete Vereinbarung der — niedrigeren — Vergütung zu widerlegen. Dennoch kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben. Das BerGer. hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien nicht schon vor der nicht ausgeräumten — Vergütungszusage der Bekl. ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Der Senat hat daher revisionsrechtlich zugunsten der Kl. einen derartigen Vertrag zu unterstellen; das BerGer. wäre nicht gehindert gewesen, dem Vortrag der Kl. einen solchen Maklervertrag zu entnehmen. Da weiterhin nicht auszuschließen ist, das der Kl. hieraus ohne die vom BerGer. als nicht widerlegt behandelte Vergütungsvereinbarung ein Anspruch auf die (möglicherweise höhere) übliche Provision zustünde, würde sich die Frage nach der Beweislast für die Darstellung der Bekl. anders stellen, als das BerGer. angenommen hat. Alsdann würde es sich bei dem Vortrag der Bekl. um die Behauptung einer nachträglichen Beschränkung des Maklerlohnes der Kl. auf einen Betrag unterhalb des üblichen handeln. Die Beweislast für eine derartige Beschränkung, ein (teilweise) rechtsvernichtendes Merkmal hätte nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Kl., sondern die Bekl. zu tragen (vgl. z. B. Soergel, in: MünchKomm, § 632 Rdnr. 20; Erman-Seiler, BGB, 7. Aufl., § 632 Rdnr. 28; Soergel-Mühl, BGB, 11. Aufl., § 632 Rdnr. 8; Baumgärtel-Laumen, § 653 BGB Rdnr. 4 Fußn. 14).
Sollte sich ergeben, dass der — unterstellte — Anspruch der Kl. auf die allgemein übliche Vergütung durch nachträgliche Vereinbarung auf die bei der Bekl. üblichen Sätze gekürzt worden ist, dann wird weiter zu prüfen sein, ob die Kl. diese Vereinbarung etwa dahin verstehen durfte, mit einer Vergütung von 3% rechnen zu können. Die Ausführungen des BerGer. berücksichtigen diesen Gesichtspunkt nicht.