Verkaufsbemühungen

Der Kl. verlangt eine an den Bekl. gezahlte Maklerprovision wegen fehlenden Rechtsgrundes zurück. Durch notariellen Vertrag v. 24. 4. 1970 kaufte er von, der X-GmbH eine Eigentumswohnung. Der Bekl. war zu dieser Zeit Gesellschafter. der X-GmbH mit einem Anteil, von 20%. Die X-GmbH wurde nach dem Gesellschaftsvertrag entweder von zwei Geschäftsführern oder von einem Geschäftsführer und einem Prokuristen vertreten. Die GmbH hatte damals außer dem Bekl. noch zwei weitere Gesellschafter. Alle Gesellschafter waren zugleich auch Geschäftsführer. Auf Grund einer mit der X-Gmb1-1 getroffe­nen Vereinbarung war der Bekl. allein für den Verkauf der Eigentumswoh­nung zuständig. Dem Kaufabschluss war folgendes vorausgegangen: Der Kl. hatte sich als Kaufinteressent an die X-GmbH gewandt, wurde aber von dort an den Bekl. als „zuständigen" Makler verwiesen. Nach mehreren Besprechungen zwi­schen den Parteien unterzeichnete der KI. am 8. 4. 1970 in seinen Geschäfts- räumen ein von dem Bekl. schriftlich vorbereitetes „Kaufangebot". Dieses enthält folgende Bestimmungen: „Bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrages zahlt der Käufer an den Makler eine Nachweis- oder Vermittlungsprovision von 5842,50 DM. Tritt der Käufer von diesem Kaufangebot zurück oder verhindert er den termingerechten Abschluss des. notariellen Kaufvertrages, so hat er die Pro­vision als Unkostenersatz ohne Nachweis der tatsächlich entstandenen Ko­sten an den Makler zu bezahlen. Die Provision wird sofort nach dem Rücktritt von diesem Kaufangebot zur Bezahlung fällig. Diese Zahlungs­verpflichtung für die Provision besteht auch dann, wenn der Makler mit dem Verkäufer verwandt oder verschwägert ist, selbst Eigentümer oder Miteigentümer ist, beim Verkäufer in einem Dienstverhältnis steht oder sonstige Verträge oder Verpflichtungen mit dem Verkäufer eingegangen ist. Der Käufer verzichtet ausdrücklich auf ihm eventuell zustehende Ein­sprüche, die aus einer solchen oder ähnlichen Vereinbarung zwischen dem Makler Und dem Verkäufer entstehen könnten. Er erkennt die Zahlungsver­pflichtung ausdrücklich an. Die Provision ist bei Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung fällig. Käufer:       Makler, auch für den Verkäufer (Unterschrift) (Unterschrift)” Im Hinblick auf diese Vereinbarung hat der Kl. nach Abschluss des notari­ellen Kaufvertrages über den Erwerb der Eigentumswohnung an den Bekl. 5842,50 DM bezahlt. Der Kl. ist der Ansicht, dass der Bekl. diesen Betrag ohne rechtlichen Grund erlangt habe und begehrt die Rückzählung dieses Betrages: Während das LG der Klage stattgab, wurde sie vom OLG abgewiesen. Die- zugelas­sene - Revision des Kl. führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Aus den Gründen: Das BerGer. hat ausgeführt: Es könne auf sich beruhen, ob der 13ekl. in dem maßgeblichen Zeitraum mit der X-GmbH in einer Weise wirtschaftlich verbunden war, die seine Unparteilichkeit gefährdet und daher nach der Rechtsprechung des BGH die Entstehung eines An­spruchs auf Maklervergütung ausgeschlossen habe. Denn in der Rechtspre­chung sei anerkannt, dass im Maklervertrag die Provision auch für den Fall vereinbart werden könne, dass der Makler mit dem Geschäftsgegner iden­tisch oder an ihm wirtschaftlich oder rechtlich beteiligt ist, wenn die Abspra­che nur klar und ausdrücklich vereinbart sei. Das sei hier im Hinblick auf die in dem „Kaufangebot" v. 8. 4. 1970 enthaltene Vereinbarung zu bejahen. Die gegen diese Rechtsauffassung des BerGer. von der Revision erhobenen Rügen greifen durch. Die Entstehung des Provisionsanspruchs des Maklers setzt voraus, dass er einen von dem Auftraggeber mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag vermittelt oder dass er die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten nachgewiesen hat. Ist der Makler selber Partner des angestrebten und zustande gekommenen Vertrages, so ist der Maklervertrag nicht erfüllt. Aber auch wenn der Makler an dem Geschäft - nur - wirtschaftlich beteiligt ist, kann nach den besonderen Umständen des Einzelfalles seine Unparteilichkeit, mit der der Auftrag­geber rechnen darf, in einem solchen Maße gefährdet sein, dass er sich so behandeln lassen muss, als habe er selber abgeschlossen. Dabei ist ent­scheidend, ob die Tätigkeit des Maklers so sehr in den Organisationsbe­reich der Verkäuferseite eingeplant ist, dass von einer eigenverantwortli­chen Maklertätigkeit, wie sie dem Leitbild des § 652 BGB entspricht, nicht mehr gesprochen werden kann. Diese Rechtsgrundsätze entspre­chen dem Sinn und Zweck des Gesetzes und sind höchstrichterlich anerkannt (vgl. BGH, NJW 1971, 1839 = vorstehend Nr. 41; NJW 1973, 651 = Nr. 4 zu § 29 a 1. BMG [L] und NJW 1973, 1649 = vorste­hend Nr. 47; NJW 1974, 137 = vorstehend Nr. 48 und NJW 1974, 1130 = vorstehend Nr. 50). Ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall ergibt, dass ein Anspruch des Bekl. auf Zahlung einer Maklergebühr nicht entstanden war. Der Senat hat bereits in der nach der Entscheidung des BerGer. veröffentlichten Entscheidung v. 23. 11. 1973 (IV ZR 34/73 = NJW 1974, 137 = vorstehend Nr. 48) ausgeführt, dass ein Handelsvertreter nicht zugleich für den geworbenen Kunden als Makler tätig werden kann, weil er an Stelle des Unternehmers auftritt und ausschließlich dessen Interessen wahrzunehmen hat. Die gleiche Betrachtungsweise ist auch im vorliegenden Fall angebracht. Der Bekl. war nicht nur als Gesellschafter des Wohnungsbauunternehmens (X-GmbH) wirtschaftlich und rechtlich an dem Vertrag über den Erwerb des Wohnungseigentums beteiligt. Als Geschäftsführer dieses Unternehmens, der allein mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt war, trat er an Stelle des Unternehmens auf und hatte aus­schließlich dessen Interessen wahrzunehmen. Er musste als Ge­schäftsführer der X-GmbH, der allein mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt war, seine gesamte Tätigkeit in Erfüllung dieser Ver­pflichtung entfalten. Das schließt es aus, in dieser Tätigkeit zugleich einen Maklerdienst für den anderen Teil zu sehen. Der Bekl. war auf Grund seiner Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer und Allein- verkaufsbeauftragter der X--GmbH rechtlich außerstande, mit der Ver­mittlung oder dem Abschluss des Geschäfts gleichzeitig eine Maklerlei­stung für den Kunden zu erbringen. Denn er war nicht in der Lage, die Belange des Erwerbers gegenüber dem Unternehmer zu wahren, wie es das durch einen Maklervertrag begründete Treue- und Vertrauensver­hältnis erfordert. Bei jedem Widerstreit musste er sich als Vertreter des Unternehmers auf dessen Seite stellen. Im Hinblick auf diese grundsätz­liche Unmöglichkeit einer gleichzeitigen Maklerstellung kann es nicht darauf ankommen, ob im vorliegenden Einzelfall ein Interessenkonflikt gegeben war und der Bekl. sich für die Belange des KI. eingesetzt hat (BGH, NJW 1974, 136, 137 = Nr. 26 zu '§ 638 BGB). Der Bekl. konnte daher die nach dem „Kaufangebot" v. 8. 4. 1970 zu vergütenden Maklerdienste nicht leisten. Er hat sich lediglich den Anschein gegeben, als könne er im Interesse des Käufers hinsichtlich des abzuschließenden Vertrages mit dem Unternehmer eine vermittelnde Tätigkeit ausüben.

Entgegen der Ansicht des BerGer. kann ein Provisionsanspruch des Bekl. auch nicht aus der als „Kaufangebot" bezeichneten Vereinbarung der Parteien v. 8. 4. 1970 hergeleitet werden. Das BerGer. ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Recht­sprechung des Senats (vgl. hierzu insbesondere NJW 1974, 1130, 1132 = vorstehend Nr. 50) der im Schuldrecht geltende Grundsatz der Ver­tragsfreiheit die Vertragsschließenden nicht hindert, eine Maklerprovi­sion auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Es hat ferner anerkannt, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. NJW 1971, 1839, 1840 = vorstehend Nr. 41; NJW 1973, 1649, 1650 = vorstehend Nr. 47 und NJW 1974, 1130, 1132 -= vorstehend Nr. 50) nur bei klarer Sachlage in Fällen enger wirtschaftlicher Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer ein von einer echten Maklertätigkeit unabhängiger Verpflichtungswille des Auftraggebers angenommen werden kann. Seiner Auffassung, dass die Parteien in dem „Kaufange­bot" v. 8. 4. 1970 eine klare Vereinbarung in diesem Sinne getroffen hätten, kann jedoch nicht gefolgt werden. Der in dem „Kaufangebot" enthaltene Hinweis, dass die Provision an den Bekl. zu zahlen sei und die Angabe, der Bekl. sei als Makler für den Käufer und den Verkäufer tätig geworden, verdunkelten den Sachverhalt und erweckten den Anschein, dass hier in der Tat eine echte Maklertätigkeit entfaltet worden sei. Die Gründe, die eine solche Maklertätigkeit ausschlossen und den Bekl. dazu veranlassten, sich durch eine so verklausulierte Bestimmung eine Vergütung versprechen zu lassen, waren zwar dem Bekl., nicht aber dem Kl. bekannt. Sie lagen allein in seinem und im Interesse der X-GmbH, da nach außen hin der Anschein eines besonders günstigen Kaufangebotes erweckt wurde, weil die Unkosten, die der Verkauf von Eigentumswohnungen für den Verkäufer üblicherweise mit sich bringt, in der als Kaufpreis genannten Summe nicht enthalten waren. Außer­dem spielte das Interesse des Bekl. an der Erlangung dieses Entgelts eine maßgebliche Rolle. Bei dieser Sachlage hätte der Bekl. bei der Vereinba­rung über die von ihm geforderte Vergütung seine Stellung offen darle­gen müssen, um dem Kl. Gelegenheit zu geben, sich darüber schlüssig zu werden, ob er auch unter den gegebenen Umständen die nach dem Gesetz nicht geschuldete Vergütung zahlen wolle. Nur bei einem sol­chen Verhalten wäre die von der Rechtsprechung des Senats geforderte Klarheit über einen von der Gesetzeslage unabhängigen Verpflichtungswillen des Käufers zur Zahlung einer in Wahrheit nicht geschuldeten Vermittlungsprovision geschaffen gewesen.