vermittelte Geschäft Provision

Der Bekl. war auf Grund eines Vertrages v. 11. 5. 1969 als Handels­vertreter für den Architekten R. tätig, der Typenhäuser zu Festpreisen errichtete und hierfür Abnehmer suchte. Er erhielt von R. für jeden erlangten Auftrag* eine Provision in Höhe von 4 % des Festpreise zu­züglich 11 % Mehrwertsteuer. Am 12. 7. 1970 verhandelte der von dem Makler 7. begleitete Bekl. mit dem Kl. wegen der Errichtung eines solchen Typenhauses auf einem vorhandenen Baugrundstück. Der Kl. bestellte bei R. auf einem Vordruck ein Eigenheim zum Festpreis von 58 830 DM zuzüglich 8900 DM für Garage und Heizungsraum, mithin zum Gesamtpreis von 67 730 DM. Zugleich unterzeichnete er, eine „Courtage-Rechnung" des Bekl. über 5-108i 12 DM zuzüglich 561,88 D31 Mehrwertsteuer, insge­samt 5 670 DM. Die Rechnung enthielt die Bestimmung: „Dieser Betrag ist im Festpreis enthalten". Der Bekl. ließ jedoch bei dem Kl. einen nur Zahlen aufweisenden Notizzettel zurück, auf dem er zunächst wie in dem Kaufantrag den Festpreis von 58 830 DM und die 8 900 DM für Sonderleistungen zu 67 730 DM zusammengerechnet, dann aber den Betrag der Courtage-Rechnung mit 5 670 DM hinzuaddiert und die Endsumme von 73 400 DM niedergeschrieben hatte. Der Makler J. fügte - nach der Behauptung des Bekl. sogleich, nach der Darstellung des Kl. später bei einer verlangten Aufklärung - zwei weitere Additionen hinzu. In der einen rechnete er den von R. verlangten restpreis von 58 830 DM und den 5 670 DM betragenden Courtageanspruch des Bekl. zu 64 000 DM zusammen. Zu diesem Betrag hatte der Bekl. das Typenhaus in Zeitungsanzeigen angeboten. In der weiteren Rechnung schlug er den 64 000 DM die für Sonderleistungenvereinbarten 8 900 D31 hinzu und gelangte So ebenfalls zu der vom Bekl. ausgeworfenen Endsumme von 73 400 DM. Der Architekt R. nahm den Auftrag unter dem 15. 7. 1970 wie im Vordruck vorgesehen zum Gesamtpreis von 67 730 DM an. Der Kl. zahlte die Courtage von 5 670 DM in voller Höhe an den Bekl., nach­dem dieser den Baubeginn davon abhängig gemacht hatte. Das Haus wurde errichtet. R. bestand auf der Zahlung des Gesamtpreises von 67730 DM. ohne Abzug der an den Bekl. gezahlten Summe mit der Begründung, sein Vertreter sei zur Berechnung einer Courtage nicht berechtigt gewesen; er habe den Bekl. wegen seines Verhaltens fristlos entlassen.

Der Kl. hat den Bekl. auf Rückzahlung der geleisteten 5 670 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat sich auf die schriftliche Zusicherung in der Rechnung gestützt, die Courtage sei im Festpreis des erteilten Auftrags enthalten, und abweichende mündliche Verein­barungen gemäß den Zahlen des Notizzettels, die ihm unverständlich geblieben seien, bestritten. Der Bekl. hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat behauptet, mit dem Kl. auf der Grundlage des Preises von 64 000 DM (58830 „Restpreis" für R. und 5 670 DM Courtage) verhandelt und abge­schlossen tu haben, zu dem er das Typenhaus mit Billigung R.s in seinen Anzeigen angeboten und in etwa zwanzig Fällen auch verkauft habe. Der Preis habe sich um 8 900 DM für die Sonderleistungen auf insgesamt 73 400 DM erhöht, wie auf dem Notizzettel errechnet. Dem Kl. sei dieses Zahlenwerk vor der Unterzeichnung der Urkunden ein­gehend, erläutert worden; er sei einverstanden gewesen. Das LG hat die Klage abgewiesen; das BerGer. hat ihr bis auf eine Kürzung des Zinsanspruchs stattgegeben. Die zugelassene Rev. des Bekl. blieb erfolglos. Aus den Gründen: Das BerGer. ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis in dem Kaufantrag als Festpreis und die Courtage in der Rechnung des Bekl. als Bestandteil des Festpreises bezeichnet worden ist. Es hat Bedenken getragen, auf Grund des Beweisergebnisses fest­zustellen, der Kl. sei vor der Unterzeichnung dieser beiden Schrift­stücke darüber aufgeklärt worden, dass er entgegen deren Wortlaut die Courtage 'über den Gesamtkaufpreis von 67'730 DM hinaus zu zahlen habe. Das BerGer. hat indessen seine Entscheidung nicht damit begründet, der Bekl. habe den ihm obliegenden Beweis für eine solche vom Text der Urkunden abweichende mündliche Vereinbarung nicht erbracht. Es hat die Frage offen gelassen und der Klage aus der grund­sätzlichen Erwägung stattgegeben, der Bekl. sei als Handelsvertreter des Verkäufers nicht in der Lage gewesen, Maklerpflichten gegenüber dem Käufer zu übernehmen und ordnungsgemäß zu erfüllen; daher könne er keine Maklerprovision beanspruchen und müsse den empfan­genen Betrag als ungerechtfertigte Bereicherung zurückerstatten. Dieser Ansicht des BerGer., die ihm Anlass zur Zulassung der Rev. gegeben hat, ist, zuzustimmen. Die Rev. kann dem Ergebnis nicht mit der Rüge entgehen, der Bekl. sei zu Unrecht als Handelsvertreter des Architekten R. angesehen worden. Die Feststellung ist im unstreitigen Tatbestand des BerUrteils enthalten; eine Berichtigung ist nicht beantragt worden. Sie beruht auf dem ausdrücklichen, übereinstimmenden Vortrag der Parteien. Der Bekl. hat aus­geführt, sein Vertrag mit R. sei dahin gegangen, dass er als dessen Vertreter für vier namentlich bezeichnete Landkreise tätig werden sollte. Der Kl. hat sich — insoweit unwiderspro­chen — auf ein Schreiben R.s bezogen, in dem dieser den Bekl. an zwei Stellen als seinen Handelsvertreter bezeichnet hat. Diese Vertreterstellung des Bekl. im Verhältnis, zu R. ist unter den Parteien niemals streitig gewesen; aus diesem Grunde ist sie als unstreitig im Tatbestand festgestellt worden. Hierin liegt der wesentliche Unterschied gegenüber der von der Rev. angezogenen Entscheidung BGH, Nr. 6 zu § 84 11GB (=- MDR 72, 230 = WM 72, 191). In dem dort behandelten Fall war es umstritten, ob der Bekl. nach der ausgeübten Tätigkeit als Handelsvertreter anzusehen war; das BerGer. hatte die Frage ohne ausreichende tatsächliche Grundlage bejaht. Von einer solchen fehlsamen Tatsachenwürdigung kann hier, wo die Feststellung auf dem übereinstimmenden Parteivortrag be­ruht, keine Rede sein.

Das BerGer. hatte auch keinen Anlass, eine rechtsirrige Ver­wendung der Begriffe „Vertreter" bzw. „Handelsvertreter" durch die Parteien für möglich zu halten und deshalb nach § 139 ZPO entsprechende Fragen zu stellen. Der Bekl. ist Immobilienmakler. Er hat seine Vertretereigenschaft im Ver­hältnis zu R. und seine Maklertätigkeit in bezug auf die Käu­fer ausdrücklich getrennt und einander gegenübergestellt. Die Fähigkeit zu dieser Unterscheidung durfte bei ihm auf Grund seines Berufes vorausgesetzt werden. Überdies sprachen, anders als in dem von der Rev. herangezogenen Fall, die tat­sächlichen Umstände dafür, dass der Bekl. seine Stellung recht­lich zutreffend eingeordnet hatte. Die räumliche Beschränkung seines Wirkungskreises im Vertrag mit R. auf einen genau fest­gelegten Bezirk war kennzeichnend für eine Vertretertätigkeit. Der vom Bekl. selbst hervorgehobene, weitere Einsatz bei der Verwirklichung der abgeschlossenen Verträge durch die teil­weise Übernahme von Aufgaben, die der Architekt als Unter­nehmer zu erfüllen hatte, sprach ebenfalls gegen das Vorliegen eines Maklerauftrags und für, ein Vertreterverhältnis. Schließ­lich kann die Rev. dem BerGer. einen Verstoß gegen § 139 ZPO nicht deshalb vorwerfen, weil es hätte erkennen müssen, dass der Beklagte der Unterscheidung zwischen einer Vertre­ter- und einer Maklertätigkeit für Römer keine Bedeutung bei­maß und deshalb seinen Vortrag nicht hierauf einrichtete. Spätestens seit das LG in seinem Urteil Erwägungen darüber angestellt hatte, ob die Stellung als Handelsvertreter den Abschluss eines Maklervertrages mit dem Kl. zuließ, war der an­waltlich beratene Bekl. über die mögliche Bedeutung dieses Umstandes unterrichtet. Die ihm günstige Beurteilung durch das LG enthob ihn nicht der Notwendigkeit, seine bisher zu­grunde gelegte Vertretereigenschaft nunmehr ausdrücklich und von sich aus zu bestreiten, wenn er sie nicht für gegeben hielt und deshalb nicht weiterhin gelten lassen wollte. Das BerGer. hatte keinen Anlass zu einem entsprechenden Hinweis. Nach alledem ist die Feststellung im unstreitigen Tatbe­stand des BerUrteils, dass der Bekl. als Handelsvertreter des Architekten R. tätig war, für das RevGer. nach §§ 341, 561 ZPO bindend. Trat der Bekl. aber als Handelsvertreter für den einen Teil des Werklieferungsvertrages auf, so konnte er von dem ande­ren Teil keine Maklerprovision für das Zustandebringen dieses Vertrages verlangen. Der Anspruch auf Maklerlohn setzt eine Maklerleistung i. S. von § 652 Abs. 1 BGB voraus. Eine dieser Bestimmung entsprechende Maklertätigkeit kann immer nur vorliegen, wenn der Hauptvertrag durch den Nachweis, oder die Vermittlung des Maklers mit einem Dritten geschlossen wird. Deshalb ist der Maklervertrag als nicht erfüllt anzusehen, wenn das erstrebte Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Makler selbst abgeschlossen wird. Der erkennende Senat hat diesen in der Rechtsprechung feststehenden Grundsatz da­hin erweitert, dass er auch dann gilt, wenn zwischen dem Mak­ler und dem Geschäftspartner seines Auftraggebers eine wirt­schaftliche Verflechtung besteht, durch die er an dem abge­schlossenen Geschäft in erheblichem Maße mitbeteiligt wird (vorstehend Nr. 41 =- NJW 71, 1839; ferner NJW 73, 1649 = vorstehend Nr. 47).

Im Sinne dieser Rechtsprechung ist auch ein Unternehmer, der durch einen Handelsvertreter Geschäfte vermitteln oder abschließen lässt, für seinen Vertragspartner kein Dritter, zu dein der Handelsvertreter die Verbindung durch eine Maklertätigkeit nach § 652 Abs. 1 BGB herstellen könnte. Dem Kun­den treten der Unternehmer und der für ihn tätige Handelsver­treter von vornherein als die andere Seite gegenüber, mit der es über das abzuschließende Geschäft einig zu werden gilt. Der Handelsvertreter ist als solcher zwar weder wirtschaftlich noch rechtlich an dem gewünschten Vertrag beteiligt, dessen Wirkungen allein den Unternehmer treffen. Er tritt jedoch an Stelle des Unternehmers auf und hat ausschließlich dessen Interessen wahrzunehmen. Er muss seine gesamte Tätigkeit in Erfüllung dieser eingegangenen Verpflichtung entfalten. Das schließt es aus, in ihr zugleich einen Maklerdienst für den anderen Teil zu sehen. Der Handelsvertreter ist rechtlich außerstande, mit der Vermittlung oder dem Abschluss des Geschäfts gleichzeitig eine Maklerleistung für den Kunden zu er­bringen. Denn er ist nicht in der Lage, dessen Belange gegen­über dem Unternehmer zu wahren, wie es das durch einen Maklervertrag begründete Treue- und Vertrauensverhältnis erfordern würde. Bei jedem Widerstreit der Interessen müsste er sich als Vertreter des Unternehmers auf dessen Seite stellen. Angesichts dieser grundlegenden Unmöglichkeit einer gleich­zeitigen Maklerstellung kann es nicht darauf ankommen, ob im Einzelfall ein Interessenkonflikt zu besorgen ist Die Erwar­tung, dass der Handelsvertreter nicht in die Lage kommen werde, sich entsprechend seiner Bindung an den Unternehmer entgegen den Interessen des Kunden verhalten zu müssen, macht ihn nicht zu dessen Makler tauglich. Auch der Bekl. konnte dem Kl. die vorgeblichen, gemäß der "Courtage-Rechnung" zu vergütenden Maklerdienste nicht leisten und hat sie nicht geleistet. Er hat sich, wie das BerGer. dargelegt hat, dem Kl. gegenüber lediglich den Anschein ge­geben, als könne er in dessen Interesse hinsichtlich des mit R. abzuschließenden Vertrages eine vermittelnde Tätigkeit aus­üben. Dass dies nicht zutraf, hat der Bekl. mit seinem eigenen Vortrag eingeräumt, es habe sich bei der Courtage um einen eigenen Aufschlag auf den von R. berechneten Preis gehandelt. Eine solche Verteuerung des Vertragsobjekts hätte jedoch offengelegt werden müssen; der erkennende Senat hat bereits in der angezogenen Entscheidung vorstehend Nr. 41 darauf hin- gewiesen, dass es unstatthaft ist, einen Preisaufschlag durch vorgebliche Maklerdienste zu verschleiern.