Verpflichtung des Verkäufers

Wird in einen notariellen Grundstückskaufvertrag als Teil die­ses Vertrags die Verpflichtung des Verkäufers zur Errichtung eines Hauses aufgenommen und wird wegen der Gestaltung des Hauses auf Baupläne Bezug genommen, so ist dem Erfordernis notarieller Beurkundung nur genügt, wenn diese Pläne in entsprechender An­wendung des § 9 I 2 BeurkG zu einem Bestandteil des beurkundeten Vertrages gemacht worden sind. Urt. v. 6. 4. 1979 - V ZR 72/74 (Hamm) - BGHZ 74, 346 = NJW 1979, 1496 Anmerkung: 1. Das besprochene Urteil ist im Zusammenhang mit einer Reihe jüngerer Judikate zu sehen, durch die der V. Zivilsenat der in §§ 9, 13 BeurkG verordneten Formstrenge verstärkt Rechnung trägt. a)  Eine Tendenz zur Auflockerung war in dem Senatsurteil BGHZ 63, 359 (= LM vorstehend Nr. 67 m. Anm. Mauern) zum Ausdruck gekom­men. Darin hatte der V. Zivilsenat den Standpunkt vertreten, es brauche nicht zur Formnichtigkeit eines notariellen Grundstückskaufvertrages zu führen, wenn sich der Verkäufer (auch) zur Erstellung eines Hauses ver­pflichte und in dem Vertrag hinsichtlich Bauweise und Ausstattung auf eine nicht der notariellen Urkunde als Anlage beigefügte Baubeschreibung Bezug genommen werde; ausreichend sei, dass der Hauptinhalt der Ver­pflichtungen wenigstens in - hinreichend klaren - Umrissen im Text der Urkunde selbst angegeben sei. Dieses Urteil war auf herbe Kritik gestoßen (Vollhard, NJW 1975, 1682; Regler, BayNotV 1975, 149; Röll, NJW 1976, 167). b)  Eine strenger am Gesetz orientierte Richtung leitete der V. Zivilsenat mit seinem Urt. v. 23. 9. 1977 (BGHZ 69, 266 = LM vorstehend Nr. 74 m. Anm. Hagen = DNotZ 1978, 148 mit zustimmender Anmerkung Brambring) ein. Er sah nunmehr das Erfordernis notarieller Beurkundung durch die Bezugnahme auf eine - dem notariellen Grundstückskaufvertrag nicht beigefügte - Baubeschreibung nicht mehr als gewahrt an. Der Senat hob hervor, es gehe nicht um eine Frage der Auslegung, sondern darum, was alles als zu dem Vertrag gehörende Erklärung zu beurkunden sei: Verlagerten die Parteien - wie in dem dort entschiedenen Falle - einen Teil der Vereinbarung durch ausdrückliche Verweisung in eine Privaturkunde, so gefährde dies die (Warn- und) Beweisfunktion des Beurkundungsgebots nach § 313 BGB, weil u. a. nicht gewährleistet sei, dass späteren Rechts­streitigkeiten über den Inhalt des Vertrages hinreichend vorgebeugt werde. Ein Urt. v. 23. 2. 1979 (DNotZ 1979, 406 mit kritischer Anmerkung von Winkler = LM vorstehend Nr. 81) betraf die Begründung von Ver­pflichtungen, die erst durch die Bezugnahme auf eine andere notarielle Urkunde, die außerdem eine Teilungserklärung enthielt, Vertragsgegen­stand wurden. In einem Urt. v. 27. 4. 1979 (WM 1979, 813) ging es um die Entstehung von Verpflichtungen, die nur in der dem notariellen Grund­stückskaufvertrag beigefügten, aber nicht verlesenen - ihrerseits notariell beglaubigten - Teilungserklärung festgelegt waren. Beiden Entscheidungen legte der Senat folgende Überlegung zugrunde: § 313 BGB bestimme, was beurkundet werden muss; das Beurkundungsgesetz (§§ 9, 13) besage, wie zu beurkunden ist; das Beurkundungserfordernis des § 313 BGB erstrecke sich auf alle eine Regelung enthaltenden, d. h. Rechtswirkungen (erst) er­zeugenden Teile des Vertrages oder m. a. W. auf alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsparteien das schuldrechtliche Ver­äußerungsgeschäft zusammensetzt (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 63, 359 [361] m. w. N. = LM vorstehend Nr. 67). Soweit hiernach die Beurkun­dungspflicht reicht, lassen nach Ansicht des V. Zivilsenats die §§ 9, 13 BeurkG keinen - die Beurkundungspraxis in dem vielleicht wünschens­werten Maße erleichternden - Auslegungsspielraum übrig.

c) Das hier besprochene Senatsurt. v. 6. 4. 1979 (WM 1979, 722) fügt sich in die Linie der jüngeren Entscheidungen ein. Hier war im notariellen Grundstückskaufvertrag zugleich die Verpflichtung der Verkäuferin nie­dergelegt, auf dem Grundstück ein 100 qm großes Einfamilienhaus gemäß - nicht beigefügten - Architektenplänen zu errichten, die dem Käufer „in allen Einzelheiten bekannt" seien. Das Beurkundungserfordernis entnahm der Senat aus dem Umstand, dass - wie bei der Bezugnahme auf eine Baubeschreibung - auch hier durch ausdrückliche Verweisung auf ein der notariellen Urkunde nicht beigefügtes Erklärungsmittel bewusst ein konsti­tutiver Teil der Vereinbarung aus der notariellen Urkunde heraus verlagert worden war: Es könne keinen Unterschied machen, ob in einem Vertrag die zu erbringende Leistung (nur) in Worten oder (auch) durch Be­zugnahme auf einen Plan oder dergleichen festgelegt werde; anders liege es nur, wenn lediglich auf einen (in der Natur bereits vorhandenen) Orientie­rungsbehelf Bezug genommen werde. Der Unterschied zu den bisherigen Problemgestaltungen lag darin, dass das Beurkundungsgesetz für die Beurkundung von Willenserklärungen, die nicht „in einem Schriftstück", sondern in Plänen verkörpert werden, keine in allen Teilen unmittelbar anwendbare Regelung enthält; denn je­denfalls eine Verlesung, wie sie in § 13 I BeurkG vorgeschrieben ist, kommt bei der Protokollierung von Plänen naturgemäß nicht in Betracht. Daraus war bisher ganz überwiegend gefolgert worden, dass Pläne und dergleichen keine Protokollanlagen im Sinne des § 9 I 2 BeurkG (früher des § 176 II FGG) sein könnten (vgl. etwa die Zusammenstellung im Urt. des OLG Bremen, DNotZ 1971, 663; vgl. auch BGHZ 59, 11 [15] = LM § 29 GBO Nr. 3) und daher jedenfalls im Wege der Vertragsauslegung berück­sichtigt werden dürften. Der V. Zivilsenat erteilte dieser Auffassung eine Absage: Das formelle Beurkundungsrecht regle nur, wie zu beurkunden sei, und könne daher eine nach materiellem Recht begründete Beurkun­dungspflicht nicht beseitigen; deshalb müssten die Vorschriften des Beur­kundungsgesetzes über die Bezugnahme auf Schriftstücke (insoweit ver­weist der Senat auf übereinstimmende Äußerungen im Schrifttum) entspre­chend angewendet werden. Um dem Zweck der im Beurkundungsgesetz vorgeschriebenen Förmlichkeiten möglichst weitgehend gerecht zu wer­den, müssten die Pläne, Zeichnungen und dergleichen jedenfalls bei der Verhandlung und Niederschrift vorliegen (und zu Beweiszwecken entspre­chend § 9 I2 BeurkG der Niederschrift beigefügt werden), damit sie vom Notar zum Gegenstand der Erörterung gemacht und von allen Beteiligten geprüft werden könnten. Die Stellungnahme des Bundesrates zum Regie­rungsentwurf eines Gesetzes zur Heilung beurkundungsbedürftiger Rechtsgeschäfte (BT-Dr. 8/3230) gibt Anlass zu der Klarstellung, dass nach dem Senatsurt. nur das Vorliegen der Pläne - nicht auch ihre Erörterung - zu den Beurkundungserfordernissen gehört. Da die Pläne im entschiedenen Falle nicht der Niederschrift beigefügt worden waren, war der Vertrag formnichtig.

2. Ähnlich wie die "weichere" Entscheidung BGHZ 63, 359 --= LM vorstehend Nr. 67 ist nun umgekehrt auch die „härtere" Linie des Senats seit BGHZ 69, 266 = LM vorstehend Nr. 74 ins Kreuzfeuer der - mündli­chen, schriftlichen und fachöffentlichen - Kritik geraten (vgl. etwa Vol­hard, NJW 1979, 1488; Winkler, DNotZ 1979, 410). Der Rahmen einer Anmerkung verbietet es, auf alle Einwände einzugehen. Immerhin erschei­nen einige Bemerkungen geboten. a) Die Bezugnahme auf Erklärungen in öffentlichen Urkunden wird zwar von der herrschenden Meinung - wenngleich mit mannigfachen Nu­ancierungen - für zulässig erachtet (vgl. die Nachweise im Senatsurt., DNotZ 1979, 406 = LM vorstehend Nr. 81). Diese Ansicht ist jedoch nie überzeugend begründet worden und gewinnt auch durch ständige Wieder­holung nicht an Erkenntniswert. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Zulässigkeit der Bezugnahme auf öffentliche Urkunden, soweit ersichtlich, bisher in verallgemeinerungsfähiger Form niemals ausgespro­chen. Der Hinweis (bei Keidel-Kuntze-Winkler, BeurkG 11. Aufl., S. 139 Fn. 5 auf die - nicht einschlägige - Entscheidung BGHZ 40, 255 [263] =- LM § 29 FGG Nr. 9 enthüllt nur die Verlegenheit bei der Suche nach einschlägigen Rechtsprechungsbelegen. Es nimmt deshalb wunder, dass die Kritik die Richtigkeit ihrer Ansicht voraussetzt und den gegenteiligen Standpunkt des V. Zivilsenats ohne weiteres als falsch abqualifiziert. Die herrschende Meinung stützt sich allein darauf, dass bereits durch die frühere Beurkundung die Formvorschriften gewahrt seien und bei einer späteren Bezugnahme auf jene öffentliche Urkunde die Beifügung, Verlesung und Genehmigung daher entbehrlich sei (vgl. etwa Winkler, in: Keidel-Kuntze­Winkler aaO § 9 Rdnr. 49; derselbe DNotZ 1979, 411; Volhard, NJW 1979, 1488 1. Sp.). Dieses Argument setzt jedoch das zu Beweisende bereits voraus und erweist sich daher als Zirkelschluss. Angesichts des gegen die herrschende Lehre sprechenden Wortlauts der §§ 9, 13 BeurkG ließe sich eine teleologische Reduktion nur rechtfertigen, wenn sie durch den Sinn und Zweck jener Vorschriften geboten oder doch wenigstens mit ihm vereinbar wäre. Das ist indessen nicht der Fall. Zur Erreichung der Zwecke des Beurkundungszwangs (namentlich Beweis- und Warnfunktion, vgl. im übrigen hierzu etwa MünchKomm-Kanzleitner § 313 Rdnr. 1) ist der Gesetzgeber zweispurig verfahren: Er hat (zwingend) die Beobachtung der Förmlichkeiten nach §§ 9, 13 BeurkG vorgeschrieben und (durch eine Sollvorschrift) die Belehrung durch den sachkundigen Notar (§ 17 BeurkG) angeordnet. Die Kritik an der Rechtsprechung des V. Zivilsenats zu §§ 9, 13 BeurkG. läuft der Sache nach weitgehend darauf hinaus, dass die Errei­chung der Zwecke des Beurkundungserfordernisses nach § 313 BGB (mit Ausnahme der - gerade bei der Bezugnahme auf öffentliche Urkunden in der Tat ohnehin weitgehend gewährleisteten - Beweisfunktion) entschei­dend von der sachgerechten Belehrung durch den Notar und nicht von der peniblen Beobachtung der Formvorschriften (ermüdende Verlesung der - gegebenenfalls umfangreichen - Niederschrift nebst Anlagen sowie Geneh­migung und Unterzeichnung durch die Beteiligten) abhänge. Diese Kritik mag durchaus den Erfahrungen der Rechtspraxis entsprechen und verdient als rechtspolitischer Denkanstoß (de lege ferenda) Beachtung. De lege lata lässt sich aber nicht übersehen, dass der Gesetzgeber sich mit der Beratungs­und Belehrungspflicht des Notars gerade nicht zufrieden gegeben, sondern die Gültigkeit beurkundeter Rechtsgeschäfte von ihrer Erfüllung vielmehr unabhängig gemacht hat; die Sollvorschrift des § 17 BeurkG dient nur zur Ergänzung der - den Kern des formellen Beurkundungsrechts bildenden und als Mussvorschriften ausgestalteten- §§ 9, 13 BeurkG. Aus unabding­baren Gründen der Rechtssicherheit hängt die Formwirksamkeit des Rechtsgeschäfts von der Beobachtung der (aus der Niederschrift selbst ersichtlichen) Förmlichkeiten, nicht aber von einer tatsächlichen, sachge­rechten Beratung und Belehrung durch den Notar ab. Deswegen ist u. a. die Kritik von Volhard (NJW 1979, 1488 r. Sp.) schwer verständlich, der (sogar unter Verwendung eines Ausrufungszeichens) Anstoß daran nimmt, dass der BGH es ausdrücklich für unerheblich erklärt, ob die Beteiligten „im konkreten Fall des Schutzes ... tatsächlich bedurften", und dass der Senat deshalb nicht erörtert, ob der Notar tatsächlich belehrt hatte. Der von der Kritik vertretene Standpunkt setzt sich über das gesetzlich vorgese­hene Verhältnis zwischen §§ 9, 13 BeurkG einerseits (Mussvorschrift) und § 17 BeurkG andererseits (Sollvorschrift) hinweg und stellt damit die Kon­zeption des Beurkundungsgesetzes auf den Kopf. Auch im praktischen Ergebnis wäre es aus der Sicht des Revisionsgerichts unerträglich, wenn die Formwirksamkeit eines Vertrages von Umständen (Belehrung) abhinge, über die der beurkundende Notar nach mehreren Jahren bei einer etwaigen Vernehmung als Zeuge erfahrungsgemäß nur ausnahmsweise et­was Substantielles aussagen kann.

b) Speziell für die obigen Leitsätze kommt hinzu, dass ohne Beifügung der in Bezug genommenen Baupläne auch die Beweisfunktion der notariel­len Beurkundung beeinträchtigt sein kann. Wie sich in der Praxis des Senats mehrfach gezeigt hat, können - ähnlich wie bei nicht beigefügter Baube­schreibung - langwierige Rechtsstreitigkeiten daraus entstehen, dass zwi­schen den Parteien unklar ist, welcher von mehreren im Verlaufe eines Bauvorhabens erstellten Architektenplänen verbindlich vereinbart sein soll. Derartige Unklarheiten sind nach Ansicht des Senats mit dem Sinn und Zweck des geltenden Beurkundungsrechts unvereinbar. Der Hinweis, dass bei der Beschreibung tatsächlicher Zustände die Bezugnahme auf die Natur genüge und deshalb auch eine Verweisung auf abstrakte Verkörpe­rungen der Natur (Karten, Pläne, Schriftstücke) zulässig sein müsse (MünchKomm-Kanzleitner § 313 Rdnr. 53), überzeugt jedenfalls für die Fälle nicht, in denen der Gegenstand in der Natur noch nicht existiert (und daher als solcher auch noch nicht verkörpert sein kann), sondern erst nach Maßgabe des in Bezug genommenen Plans geschaffen werden soll. 3. Dass die teilweise im Widerspruch zur herrschenden Meinung ste­hende neuere Rechtsprechung des V. Zivilsenats für eine Übergangszeit zu erheblichen Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten führen kann, ver­kennt - entgegen entsprechenden Unterstellungen - auch der Senat nicht. Es wäre in der Tat eine missliche Konsequenz, wenn nunmehr z.B. Bauträ­gerunternehmen in größerem Maße dazu übergingen, unter Berufung auf die Formnichtigkeit von (noch nicht gemäß § 313 S. 2 BGB geheilten) Grundstückskaufverträgen den Erwerbern nachträglich einen „Konjunk­turzuschlag" abzunötigen. Es ist zu erwägen, ob nicht in den Fallgruppen, in denen die neuere Senatsrechtsprechung zu Notlagen führt, für eine Übergangszeit der Einwand der gegenwärtigen Arglist (§ 242 BGB) weit­herziger als sonst üblich zugelassen werden sollte. Auf diese Weise könnte nicht zuletzt einem zu missbilligenden systematischen Vorgehen von Bauträ­gerunternehmen ein Riegel vorgeschoben werden. Auch könnte so dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es der Rechtsprechung - im Gegensatz zum Gesetzgeber und obwohl die Gerichte teilweise dessen Funktionen mit übernehmen müssen - generell versagt ist, ihre Entschei­dungen mit einer sachgerechten Übergangsregelung auszustatten. Aber auch ohnedies darf es dem BGH nicht verwehrt sein, von einer Rechtspre­chung abzurücken, die seiner Meinung nach zu immer neuen Abgren­zungsschwierigkeiten führen und daher langfristig der Rechtssicherheit schwereren Schaden als eine Neuorientierung zufügen muss.