Versprechensempfänger

Zum Sachverhalt: Die Gemeinschuldnerin als frühere Eigentümerin von Grundbesitz machte darüber in notarieller Urkunde vom 7. 7. 1978 der Firma C ein bis 6. 8. 1978 befristetes Angebot zum Abschluss des Kaufver­trages, mit der Maßgabe, dass C kein eigenes Recht zur Vertragsannahme haben, sondern nur „als Treuhänder" berechtigt sein sollte, einen oder mehrere von ihr zu benennende Dritte als Käufer zu bestimmen. Gleichzei­tig bewilligte die Gemeinschuldnerin „zu Lasten des Kaufobjekts" die Ein­tragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Grundbesitzes auf den/die von dem Treuhänder zu benennenden Drit­ten (Dritte) für den Treuhänder". In der Urkunde bevollmächtigte sie u. a. den Bürovorsteher des Notars, „nach erfolgter Annahme des Kaufange­bots die Auflassung bezüglich des Grundbesitzes zu erklären". Der Käufer sollte verpflichtet sein, über die Grundstücke gemäß einem gesondert abgegebenen Angebot einen Mietvertrag mit der veräußernden Firma abzuschließen. In notarieller Urkunde vom 2. 8. 1978 benannte die C „den zu 2 erschienenen Herrn R als Vertreter der in Gründung befindlichen Firma B in den Niederlanden als Käufer. R nahm „Vollmacht nachzurei­chen versprechend" das Kaufangebot vom 7. 7. 1978 als Vertreter der B (jetzige Kl.) an. Gleichzeitig erklärten die Beteiligten (die Gemeinschuldne­rin vertreten durch den Bürovorsteher des Notars) die Auflassung der Grundstücke zugunsten der Kl. und bewilligte die Eintragung des Eigen­tumswechsels in das Grundbuch sowie die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch „zur Sicherung des Anspruchs des Käufers auf Eigentumsverschaffung". Nachdem das Grundbuchamt einen Antrag des Notars auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der in Gründung be­findlichen Kl. abgelehnt hatte, wurde am 6. 9. 1978 folgende Vormerkung im Grundbuch eingetragen: „Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums. Mit Bezug auf die Bewilligung vom 7. 7. 1978 für C ..." Am 7. 9. 1978 leitete der Notar den inzwischen bei ihm hinterlegten Kaufpreis in Höhe von 3 Millionen DM an die Gemeinschuld­nerin weiter. Nachdem die Kl. am 7. 2. 1979 im niederländischen Handels­register eingetragen worden war, beantragte sie am 11. 5. 1979 die Eigen­tumsumschreibung im Grundbuch, u. a. unter Beifügung einer vom Vor­stand der Kl. unterzeichneten Vollmacht vom 12. 2. 1979. Am 11. 4. 1979 war, nachdem die Gemeinschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Ver­gleichsverfahrens gestellt hatte, ein Veräußerungsverbot im Grundbuch eingetragen worden. Später nahm sie diesen Antrag, bevor darüber ent­schieden worden war, zurück und stellte Konkursantrag. Am 15. 6. 1979 eröffnete das AG den Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldne­rin. Der Bekl. ist Konkursverwalter. Die Kl. wurde am 14. 1. 1980 als Eigentümerin der Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Sie verlangt vom Bekl. Herausgabe der Grundstücke. Dieser hat den Eigentumserwerb der Kl. nach der Konkursordnung angefochten und verlangt wiederkla­gend Rückauflassung der Grundstücke. Das LG hat den Bekl. zur Herausgabe der Grundstücke verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Bekl. ist erfolglos geblie­ben. Seine Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: A. Herausgabeklage. Das BerGer. bejaht einen Herausgabeanspruch der Kl. nach § 985 BGB.

a)  Zwar geht das BerGer. selbst vom Eigentum der Kl. aus, meint aber dann, die „endgültige Eigentumszuordnung" sei von der Wirk­samkeit der am 6. 9. 1978 eingetragenen Vormerkung abhängig. Das trifft nicht zu, weil die Eigentumslage mit der Vormerkung nichts zu tun hat. Dass die Kl. erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens im Grundbuch eingetragen wurde, stellt die Vermutungswirkung des § 891 BGB nicht in Frage. Die Kl. kann nach § 15 S. 2 KO i. V. mit § 878 BGB auch den Konkursgläubigern gegenüber wirksam Eigen­tum erworben haben. Sie hatte unter Vorlage der notariell beurkunde­ten Auflassung (§ 873 II BGB) vor Konkurseröffnung am 11. 5. 1979 den entsprechenden Umschreibungsantrag gestellt. Der Bekl. hat nicht einmal dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 878 BGB fehl­ten (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 3. 12. 1979 — 2 Wx 148/79 in der Grundbuchsache, die zur Eintragung der Kl. geführt hat). Es ist des­halb unverständlich, woraus das BerGer. in anderem Zusammenhang entnimmt „die Vorschriften der §§ 878, 892, 893 BGB" lägen „offen­sichtlich zugunsten der Kl. nicht vor". b)   Ohne Bedeutung ist, dass die Kl. die Eigentumsumschreibung erst beantragte, nachdem seit 11. 4. 1979 aufgrund des Vergleichsver­fahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin ein Veräuße­rungsverbot im Grundbuch eingetragen war. Der Antrag auf Eröff­nung des Vergleichsverfahrens wurde noch vor einer Entscheidung hierüber zurückgenommen; dadurch wurde das Verfahren beendet (Bley-Mohrbutter, Vg10, 4. Aufl., § 102 Rdnr. 4, § 99 Rdnr. 1, § 15 Rdnr. 3). Das Veräußerungsverbot verlor damit seine Wirksamkeit (vgl. Böhle=Stamschräder-Kilger, Vg10, 10. Aufl., § 103 Anm. 1;Jaeger­Weber, KO, 8. Aufl., § 106 Rdnr. 15). Ein neues Veräußerungsverbot nach § 106 I3 KO wurde erst erlassen, nachdem die Kl. den Um­schreibungsantrag gestellt hatte. Die im Vergleichsverfahren angeord­nete Verfügungsbeschränkung der Gemeinschuldnerin wirkte nicht weiter. § 103 Vg10 ist hier nicht anwendbar, weil der nach Beendi­gung des Vergleichsverfahrens angeordnete Konkurs kein Anschlusskonkurs ist. § 102 Vg1O zählt die Fälle des Anschlusskonkurses er­schöpfend auf (vgl. BGHZ 59, 356 [358] = LM § 106 VerglO Nr. 3 = NJW 1973, 51 m. w. Nachw.); eine entsprechende Anwendung von § 103 Vg10 scheidet aus (Jaeger-Weber, § 106 Rdnr. 15; vgl. auch BGHZ 59, 356 [358, 361] = LM § 106 Verg10 Nr. 3 = NJW 1973, 51, für den Fall von § 106 Vg10). c) Dass es sich bei der eingetragenen Kl. nunmehr um eine rechtsfä­hige juristische Person des niederländischen Rechts handelt, zieht auch der Bekl. nicht in Zweifel. Soweit die Revision den Eigentumserwerb der Kl. wegen angeblich fehlender Vollmacht des bei der Auflassung handelnden Herrn R in Frage stellt, ist dies im vorliegenden Zusam­menhang schon deshalb ohne Auswirkung, weil es Sache des Bekl. ist, die Rechtsvermutung des § 891 BGB zu widerlegen und in diesem Zusammenhang den vollen Beweis auch dafür zu erbringen, dass ein Vertreter ohne Vollmacht gehandelt hat (vgl. Senat, NJW 1980, 1047 [1048] = LM § 435 ZPO Nr. 1). Zu Recht verweist die Revisionser­widerung darauf, dass die Kl. in den Tatsacheninstanzen immer be­hauptet hatte, R sei am 2. 8. 1978 wirksam bevollmächtigt gewesen und habe für die damals in Gründung befindliche Kl. gehandelt. Das Gegenteil hat der Bekl. nicht unter Beweis gestellt.

II. Der Bekl. könnte dem Herausgabeverlangen der Kl. grundsätz­lich allerdings einen Rückgewähranspruch nach § 37 I KO entgegen­setzen, wenn er deren Eigentumserwerb wirksam nach §§ 42, 30 KO angefochten hätte. Ein solches Anfechtungsrecht kommt nach § 42 KO auch für die Fälle des Rechtswerbs nach § 15 S. 2 KO i. V. mit § 878 BGB in Betracht (iecz 81, 424 [427]; Böhle=Stamschräder-Kilger, KO, 13. Aufl., § 42 Anm. 2; Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., § 42 Rdnr. 1). Beim Eigentumserwerb an einem Grundstück, der die Eintragung im Grundbuch voraussetzt, bestimmt diese Eintragung den Zeitpunkt, in dem das Rechtsgeschäft im Sinne des Anfechtungsrechts als vorgenommen gilt (BGHZ 41, 17 [18ff ] = LM § 30 KO Nr. 16/17 = NJW 1964, 1277). Das BerGer. hat zum Anfechtungs­recht des Bekl. — von seinem Standpunkt aus folgerichtig — keine tatsächlichen Feststellungen betroffen (von wirksamer Anfechtung ist daher auszugehen), weil es annimmt, dass die — nicht angefochtene — am 6. 9. 1978 eingetragene Vormerkung den Übereignungsanspruch der Kl. konkursfest sichert (§ 24 KO). 1.   Unstreitig hat der Bekl. weder die Vormerkung als solche noch den etwaigen durch sie gesicherten Anspruch wirksam angefochten. Wäre die Kl. durch die Vormerkung gesichert, dann könnte sie damit die Anfechtung des Eigentumserwerbs abwehren; denn der Bekl. könnte nicht Rückgewähr des Eigentums nach § 37 KO verlangen, wenn er nach §§ 39, 24 KO gleichzeitig verpflichtet wäre, das Grund­stück der Kl. zu übereignen (vgl. § 242 BGB). 2.   a) Das BerGer. führt aus, die Vormerkung sei nach ihrem Wortlaut zwar nicht für die Kl. sondern für die C eingetragen, die Kl. sei aber vormerkungsbegünstigt und habe auf der Grundlage eines echten Ver­trages zugunsten Dritter ein eigenes Forderungsrecht (§ 3281 BGB). In einem solchen Falle könne nicht nur der Anspruch des Versprechensempfängers (§ 335 BGB), sondern auch der für den Dritten unmittelbar be­gründete Anspruch auf Einräumung des Rechts durch Vormerkung gesi­chert werden. Da die C kein eigenes Recht zur Annahme des Vertragsange­bots gehabt habe, sei die Vormerkungsbewilligung im Angebot so zu ver­stehen, dass der spätere Käufer — bei Vorliegen der übrigen Voraussetzun­gen — unmittelbar eine Sicherung erhalten sollte. Zum gleichen Ergebnis führe auch ein durch die Vormerkung gesicherter Anspruch der C gegen­über der Gemeinschuldnerin auf Verschaffung des Grundeigentums an ei­nen noch zu benennenden Dritten, den das BerGer. durch Auslegung be­jaht. b) Gegen diese Ausführungen bestehen durchgreifende Bedenken. Soweit das BerGer. versucht, die Sicherungswirkung der eingetrage­nen Vormerkung generell auf die Kl. auszudehnen, unterscheidet es nicht genügend nach Gläubiger und Anspruchsinhalt. Vorgemerkt ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Grundbucheintragung und der in Bezug genommenen Bewilligung ein „Anspruch auf Übertragung des Grundbesitzes auf den/die von dem Treuhänder zu benennenden Drit­ten (Dritte) für den Treuhänder". Vormerkungsinhaber ist mithin die C als Treuhänderin, gesichert ihr Anspruch auf Eigentumsübertra­gung an die Kl. Die Überlegungen des BerGer. von einer gewollten „unmittelbaren Sicherung der Kl." übersehen, dass die Kl. nicht Vor­merkungsgläubigerin ist und auch ihr eigener Anspruch nach dem Grundbuchwortlaut nicht gesichert ist. Demgemäß wurde schon im Vertragsangebot in § 4 Nr. 2 die Eintragung einer gesonderten Vor­merkung „für den bzw. die von dem Treuhänder zu benennenden Dritten (Dritte) nach dessen (deren) Annahme des Kaufangebotes" bewilligt. Diese Vormerkung wurde jedoch nicht eingetragen. Ein eigener Anspruch der Kl. wäre im Zeitpunkt der Bewilligung auch nicht vormerkbar gewesen, weil die Vormerkung für einen erst noch zu bestimmenden Dritten am Bestimmtheitsgrundsatz des Grund­buchs hätte scheitern müssen. Vormerkbar ist in einem solchen Fall immer nur der Anspruch des Versprechensempfängers auf Leistung an den von ihm zu bestimmenden Dritten (RGRK, 12. Aufl., § 883 Rdnrn. 41, 42; Erman-Hagen, BGB, 7. Aufl., § 883 Rdnr. 15; Wache, in: MünchKomm, § 883 Rdnr. 20; Palandt-Bassenge, BGB, 41. Aufl., § 883 Anm. 2c; Soergel-Baur, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdnr. 14; Staudin­ger-Seufert, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdnrn. 16, 28; Holch, JZ 1958, 725; OLG Schleswig, DNotZ 1957, 661 m. Anm. Hieber, OLG Hamm, MDR 1953, 41). Nichts anderes folgt aus den Entscheidungen des RG (RGZ 128, 246 [250]) und des Senats (BGHZ 28, 99 [103, 104] = LM § 1090 BGB Nr. 1 [L] = NJW 1958, 1677). Es kommt deshalb hier nicht mehr darauf an, ob die Kl. gegen die Gemeinschuldnerin einen eigenen Anspruch auf Übereignung des streitigen Grundbesitzes er­warb; denn ein solcher Anspruch ist jedenfalls nicht vorgemerkt.

c) Das BerGer. entnimmt allerdings den notariellen Urkunden vom 7. 7. 1978 und vom 2. 8. 1978 und der „nachträglichen Genehmigung bzw. Neuvornahme" durch Auslegung einen echten Vertrag zugun­sten Dritter und folgert daraus auch — im Rahmen einer Hilfsbegrün­dung — auf einen Anspruch der C gegenüber der Gemeinschuldnerin auf Übereignung der Grundstücks an die Kl. (§ 335 BGB). Diese tatrichterliche Feststellung greift die Revision nicht an. Dieser Vertrag bedurfte aber der Form des § 313 BGB. Das BerGer. verneint dies, stellt dabei aber fehlerhaft nur darauf ab, dass sich die C weder zur Veräußerung noch zum Erwerb eines Grundstücks verpflichtet habe. Übersehen ist dabei jedoch, dass sich nach der Auslegung des BerGer. die Gemeinschuldnerin vertraglich zur Veräußerung von Grundeigen­tum an einen noch zu bestimmenden Dritten verpflichtet und die ent­sprechende Vereinbarung deshalb notarieller Beurkundung bedurfte (allg. M., vgl. RGRK, 12. Aufl., § 313 Rdnr. 20; Erman-Battes, § 313 Rdnr. 4; Kanzleiter, in: MünchKomm, § 313 Rdnr. 31 m. w. Nachw.; vgl. auch BGH, NJW 1970, 1915 [1916] = LM § 313 BGB Nr. 43). Das BerGer. hat nicht festgestellt, dass ein etwaiges Angebot der Ge­meinschuldnerin auf Abschluss eines Vertrages mit der C formgültig (etwa am 2. 8. 1978) angenommen wurde. Die vom BerGer. hilfswei­se erwogene Heilung des Formmangels „durch Eintragung der Kl. im Grundbuch" kann aus den nachfolgend unter 3b erörterten Gründen nicht zur Entstehung einer Vormerkung vor Konkurseröffnung ge­führt haben.

3. Nach zutreffender Auffassung des BerGer. setzt die Entstehung einer Vormerkung auch einen rechtswirksamen Kaufvertrag über die streitigen Grundstücke zwischen der Kl. und der Gemeinschuldnerin voraus, insbesondere eine fristgerechte Annahme des Vertragsange­bots. a)    Das BerGer. unterstellt offenbar, dass R für die in Gründung befindli­che Kl. am 2. 8. 1978 ohne wirksame Vollmacht handelte. Es betrachtet die nachgereichte Vollmacht vom 12. 2. 1979 als Genehmigung, die aber im vorliegenden Fall nicht auf den Zeitpunkt der Annahmeerklärung zurück­wirke (Hinweis auf Senat, NJW 1973, 1789 = LM § 148 BGB Nr. 3). Aus der Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin gegen die erst am 6.-9. 1978 eingetragene Vormerkung keinen Widerspruch erhob und den am 7. 9. 1978 erhaltenen Kaufpreis entgegennahm und behielt, folgert das BerGer., die Gemeinschuldnerin sei mit einer stillschweigenden Verlängerung oder Aufhebung der Annahmefrist einverstanden gewesen. Jedenfalls liege in der am 12. 2. 1979 erteilten Vollmacht ein erneutes Vertragsangebot der Kl., das die Gemeinschuldnerin stillschweigend angenommen habe. Der sowohl im Hinblick auf die Fristverlängerung als auch im Hinblick auf den Neuabschluss des Kaufvertrags bestehende Formmangel (§ 313 BGB) sei durch die Eintragung der Kl. am 14. 1. 1980 geheilt worden. b)      Auch das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Ver­tragsangebot der Gemeinschuldnerin erlosch mit Ablauf des 6. 8. 1978, falls es nicht bis dahin angenommen worden war. Es ist schon nicht ersichtlich, wie das BerGer. aus Tatsachen nach dem 6. 8. 1978 (widerspruchslose Hinnahme der Vormerkung und Behalten des Kaufpreises) auf eine Fristverlängerung schließen kann. Die erwähnten Umstände können allenfalls auf eine neue Fristvereinbarung und damit auf eine Erneuerung der Verpflichtung zur Grundstücksübereignung hindeuten (vgl. auch Senat, WM 1963, 407 [408]). Daraus folgt — was das BerGer. auch nicht verkennt — ohne weiteres auch die Formbedürf­tigkeit dieser Vereinbarungen zwischen der Kl. und der Gemeinschuldnerin. Rechts fehlerhaft geht das BerGer. im vorliegenden Fall von einer Heilung des Formmangels aus. Es übersieht, dass es im vorliegenden Fall darum geht, ob vor der Konkurseröffnung wirksam eine Vormerkung entstanden war. Erst nach der Konkurseröffnung wurde die Kl. im Grundbuch eingetragen. Frühestens damit konnte § 313 S. 2 BGB eingreifen. Die Heilung des Formmangels wirkt je­doch nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück, vielmehr „wird" der schuldrechtliche Vertrag mit Auflassung und Eintragung im Grundbuch — d. h. in dem Zeitpunkt, in dem beide Voraussetzun­gen erfüllt sind — wirksam. Das hat zur Folge, dass auch die Vormer­kungswirkung erst im Zeitpunkt der Heilung eintritt, weil der form- nichtige Vertrag auch nicht etwa einen künftigen Anspruch i. S. von § 883 I 2 BGB begründet (BGHZ 54, 57 [63ff ] = NJW 1970, 1541 = LM § 313 BGB Nr. 47a u. § 906 BGB Nr. 39a). An dieser Auffassung hält der Senat gegen die Kritik von Lüke (JuS 1971, 343) fest. § 313 S. 2 BGB verlangt auch eine Auflassung. Insoweit hebt das BerGer. — ohne dies allerdings ausdrücklich zu erwähnen — wohl auf die Auflassung vom 2. 8. 1978. ab. Eine Auflassung heilt zwar auch dann, wenn sie nicht nach den schuldrechtlich getroffenen Vereinba­rungen, sondern gleichzeitig mit derem Abschluss erklärt wird (Senat, NJW 1978, 1577 = LM § 761 BGB Nr. 1). So kann die vor formun­wirksamen Absprachen erklärte Auflassung aber nicht wirken, weil sie nicht in Erfüllung der formnichtigen Vereinbarungen erfolgt sein kann (vgl. Senat, NJW 1972, 1364 [1366] = LM § 313 BGB Nr. 54; Erman­Battes, § 313 Rdnr. 76; Staudinger-Wufka, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdnr. 221).