Vertragsstrafeversprechen

Zur Frage, welche Anforderungen an das Angebot eines Vertragsstrafeversprechens zu stellen sind, durch das nach einem Wettbe­werbsverstoß die Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden soll. Zum Sachverhalt: Die Bekl., ein Einzelhandelsunternehmen, kündigte einen „Großen Stoffverkauf nach Ostern" an. Die Kl., ein eingetragener Verein, der sich die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zum Ziel gesetzt hat, beanstandete dies als Ankündigung einer unzulässigen Sonderveran­staltung und forderte die Bekl. auf, sich zur Vermeidung gerichtlicher Maßnahmen zur Unterlassung der Ankündigung und Durchführung der­artiger Veranstaltungen zu verpflichten und für jeden Fall der Zuwider­handlung eine Vertragsstrafe zu versprechen. Die Bekl. gab darauf durch ihren Rechtsanwalt folgende Erklärung ab: 1. Die Firma ... verpflichtet sich Ihnen gegenüber, es zu unterlassen, mit der Ankündigung „Großer Stoffverkauf nach Ostern" zu werben. 2. Für jeden Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1 aufgeführte Verpflichtung zahlt meine Mandantin eine Vertragsstrafe, de­ren Höhe in jedem Einzelfall von der ... Zivilkammer des LG ... festzu­setzen ist. Die Kl. hält dieses Vertragsstrafe-Versprechen für unwirksam und hat beantragt, der Bekl. zu untersagen, ohne gesetzlich anerkannten Grund Sonderveranstaltungen für Stoffe durchzuführen, für die mit Hinweisen wie „Großer Stoffverkauf nach Ostern" oder ähnlichen Werbeaussagen geworben wird und der Bekl. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die aufgeführte Verpflichtung die nach § 890 ZPO zulässigen Strafen anzu­drohen. Die Bekl. hat dem u. a. entgegengehalten, die von ihr abgegebene Erklä­rung entspreche dem „Hamburger Brauch" und werde von den Hambur­ger Gerichten anerkannt. Zumindest könne sich derjenige, der eine solche Erklärung abgegeben habe, im Streitfall nicht auf deren Unwirksamkeit berufen. Die Kl. handele auch rechtsmissbräuchlich. Die von ihr geforderte Vertragsstrafe sei maßlos überzogen. Das LG hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat die erstinstanzliche Entscheidung unter Anpassung an die konkrete Verletzungsform bestätigt. Die Revision der Bekl. hat keinen Erfolg.

Zulässig sei zwar eine Vereinbarung, wonach die Bestimmung der Ver­tragsstrafe dem Vertragsgegner überlassen werde. Entgegen der vom OLG Hamburg vertretenen Auffassung (WRP 1968, 302) sei es jedoch mit § 315 BGB unvereinbar, ohne vorher eine außergerichtliche Einigung über die Höhe der Vertragsstrafe zu versuchen oder die Vertragsstrafe vom Gegner bestimmen zu lassen, sogleich auf Zahlung einer angemessenen Vertrags­strafe zu klagen. Damit werde ohne gesetzliche Grundlage die primäre Bestimmung der Leistung dem Gericht überlassen. Es sei unerlässlich, dass das Vertragsstrafe versprechen eindeutig den Willen der Vertragspartner erkennen lasse, dass zunächst der Vertragsgegner die Höhe bestimmen und das Gericht nach § 315 III BGB nur dann angerufen werden solle, wenn es nicht zu einer Einigung über die Höhe der Vertragsstrafe komme. Die Benennung eines bestimmten Gerichts sei dann eine zulässige Gerichtsstandsbestimmung. Bei einer Vereinbarung dieses Inhalts werde das Ge­richt nicht als Schiedsgericht, sondern als streitentscheidendes Gericht im Rahmen seiner vereinbarten Zuständigkeit tätig. Gegen seine Entschei­dung seien die vorgesehenen Rechtsmittel gegeben. Der von der Bekl. abgegebenen Erklärung sei auch im Wege der Auslegung ein solcher vom Gericht für erforderlich gehaltener Erklärungsinhalt nicht zu entnehmen. Die Bekl. habe eindeutig gewollt, dass das von ihr benannte Gericht über die Höhe der Vertragsstrafe habe entscheiden sollen. Die Möglichkeit, dass die Kl. zunächst deren Höhe bestimmen solle und das Gericht nur im Streitfall über die Billigkeit der von der Kl. bestimmten Vertragsstrafe befinden dürfe, habe die Bekl. nach Überzeugung des Gerichts überhaupt nicht in Erwägung gezogen. Das von der Bekl. abgegebene Vertragsstrafe- versprechen sei unzulässig und habe daher die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Die KI. habe auf dieses Angebot nicht einzugehen brauchen. Da sich nicht feststellen lasse, dass die KI. durch die Forderung des von ihr gewünschten Vertragsstrafeversprechens oder durch die Erhebung der vorliegenden Klage rechtsmissbräuchlich gehandelt habe, sei vom LG dem Klagebegehren zu Recht stattgegeben worden. II. Die Revision hat keinen Erfolg. Die bei Wettbewerbsverstößen grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr wird nach ständiger Rechtsprechung des BGH in der Regel durch eine Erklärung des Verletzers ausgeräumt, mit der er sich unter Übernahme einer ange­messenen Vertragsstrafe zur Unterlassung weiterer Verstöße ver­pflichtet. Weist der Kl. ein derartiges Vertragsstrafe versprechen ohne stichhaltigen Grund zurück, fehlt es an dem für den Unterlassungsan­trag erforderlichen Rechtsschutzinteresse (BGH, GRUR 1967, 362 [365, 366] - Spezialsalz). Dem BerGer. ist darin beizupflichten, dass auch bei einem Vertragsstrafe versprechen (§ 339 BGB) die Bestimmung der Strafe nach §§ 315, 317 BGB einer der Vertragsparteien oder einem Dritten überlassen werden kann (so bereits RG, ZAkDR 37, 655; dort: Bestimmung durch einen Dritten nach § 317 BGB; siehe auch RGRK, 12. Aufl. § 339 BGB Anm. 6). Dritter i. S. des § 317 BGB - darüber sind sich die Parteien einig - kann jedoch nicht das ordentliche Gericht innerhalb seines gesetzlichen Wirkungskreises sein (BGH, LM § 317 BGB Nr. 3). Denn die Parteien können nicht durch eine vertragliche Vereinbarung dem Gericht die Aufgabe übertragen, den Inhalt eines von ihnen geschlossenen Vertrages durch eine ver­tragsgestaltende Tätigkeit zu ergänzen (RGRK, 12. Aufl., § 317 BGB Anm. 3).

Die Revision rügt, das BerGer. habe mit seiner Feststellung, die von der Bekl. gegenüber der Kl. abgegebene Erklärung beinhalte ein - rechtlich unzulässiges - Vertragsstrafe versprechen, wonach die Bestimmung der Vertragsstrafe einer Zivilkammer des LG als „Dritten" i.S. des § 317 BGB überlassen werden solle, die Vorschrift des § 133 BGB verletzt. Die vom BerGer. vorgenommene Auslegung hafte am Buchstaben und lasse die Erforschung des wirklichen Willens vermissen. Es habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass die hier vorliegende Unterwerfungserklärung von einem - auch nach Ansicht der KI. - in Wettbewerbssachen erfahrenen Anwalt formuliert worden sei, der damit ersichtlich dem „Hamburger Brauch" habe entsprechen wollen. Dieser gehe aber dahin, dass bei einem solchen Vertragsstrafe versprechen - mindestens im Regelfall - vor Inan­spruchnahme des Gerichts eine Einigung zwischen Gläubiger und Schuld­ner versucht werden müsse. Das OLG Hamburg (WRP 1968, 301 f.) habe in diesem Sinne einen Vergleich ausgelegt oder gemäß § 140 BGB umgedeu­tet, der mit der hier von der Bekl. abgegebenen Erklärung hinsichtlich der Vertragsstrafe fast wörtlich übereinstimme. Diese Rüge greift nicht durch. Bei der Auslegung der hier in Rede stehenden Willenserklärung, eines an die Kl. gerichteten Vertragsange­bots der Bekl., ist nach § 133 BGB zwar nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der wirkliche Wille zu erfor­schen. Dabei ist jedoch nicht der innere Wille, der keinerlei Ausdruck gefunden hat, maßgebend; es kommt vielmehr auf den objektiven Erklärungswert an, darauf also, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben für den Empfänger darstellt (BGHZ 36, 30 [33]; = NJW 1961, 2251 = LM § 179 BGB Nr. 4 = MDR 1962, 46 = JZ 1962, 280 = BB 1961, 1215; BGHZ 47, 75 [78] = NJW 1967, 673 = LM § 157 [Ga] Nr. 11). Diese Rechtsgrundsätze hat ersichtlich auch das BerGer. seiner Würdigung zugrundegelegt, wenn es ausführt, die Bekl. hätte eindeutig zu erkennen geben müssen, wenn sie gewollt hätte, dass zunächst die Gegnerin die Höhe der Vertragsstrafe hätte bestimmen sollen; ein solcher Wille der Bekl. werde durch den Erklärungsinhalt des Versprechens nicht gedeckt. Das GerGer. hat zwar zusätzlich seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, die Bekl. habe überhaupt nicht in Erwägung gezogen, dass zunächst die Kl. die Strafhöhe habe bestim­men sollen; ihr Wille habe eindeutig darauf abgezielt, das Gericht solle unmittelbar hierüber entscheiden. Aus dieser zusätzlichen Begründung lässt sich jedoch nicht entnehmen, das BerGer. habe die hier gebotenen Auslegungsgrundsätze verkannt.

Die Würdigung des BerGer. lässt auch keinen Verstoß gegen Denk­gesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften erkennen. So­weit die Revision bemängelt, das BerGer. habe unter Verletzung der §§ 139, 286 ZPO den wirklichen Willen des Verfassers der Erklärung nicht hinreichend erforscht, kann sie mit dieser Rüge schon deshalb nicht durchdringen, weil es — wie dargelegt — auf den inneren Erklä­rungswillen nicht entscheidungserheblich ankommt. Das gilt insbe­sondere auch für die Rüge, das BerGer. habe nicht berücksichtigt, dass der Anwalt der Bekl. mit der von ihm verfassten Erklärung ersichtlich dem „Hamburger Brauch" habe entsprechen wollen. Hinsichtlich des „Hamburger Brauchs" beruft sich die Bekl. auf die in WRP 1968, 301 f abgedruckte Entscheidung des OLG Hamburg. Jenem Rechtsstreit lag ein vor einem Gericht abgeschlossener Vergleich zugrunde, in dem die bekl. Partei sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die von ihr übernommene Unterwerfungserklärung verpflichtete, eine vom LG Hamburg festzusetzende Vertragsstrafe zu zahlen. Das OLG Hamburg hat diesen Vergleich dahin ausgelegt, dass die Kl. bei einer Zuwider­handlung zunächst von der Bekl. eine angemessene Vertragsstrafe fordern und das Gericht erst anrufen solle, wenn die Bekl. sich wei­gere, die von der Kl. geforderte Strafe zu zahlen. Es hat in jenem konkreten Fall für zulässig erachtet, dass die Kl., ohne vorher eine von ihr bestimmte Strafe von der Bekl. zu fordern, eine angemessene Strafe eingeklagt hat. Das Gericht hat dies damit begründet, es habe festge­standen, dass ein außergerichtlicher Einigungsversuch von vorneherein aussichtslos gewesen sei. Dieser Fall sei dem Scheitern eines außerge­richtlichen Einigungsversuchs, bei dem die angemessene Strafe durch Urteil zu bestimmen sei, gleichzusetzen (§ 315 III 1 BGB). Der Sach­verhalt, der jener Entscheidung zugrundelag, unterscheidet sich somit in mehrfacher Hinsicht von dem vorliegenden. Aber selbst wenn das OLG Hamburg — wie die Bekl. behauptet — auch das Angebot eines Vertragsstrafeversprechens, wie es hier in Rede steht, im Sinne seiner damaligen Entscheidung auszulegen pflegt, könnte sich die Bekl. mit Erfolg nur dann darauf berufen, das von ihr angebotene Vertragsstrafe versprechen habe die Wiederholungsgefahr beseitigt, wenn fol­gende Voraussetzungen gegeben wären: Die Kl. müsste abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch einverständlich mit der Bekl. deren dem Wortlaut nach eindeutige Erklärung so verstanden haben, dass nicht das Gericht, sondern zunächst die Kl. die Höhe der Strafe bestim­men sollte, oder sie müsste doch zumindest die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte in dem von der Bekl. verstandenen Sinne gegen sich gelten lassen. Eine einverständliche Auffassung behauptet selbst die Bekl. nicht. Auch die zweite Al­ternative scheidet aus. Einen Brauch, wie ihn die Bekl. behauptet, gibt es nach deren eigener Darstellung bisher lediglich in Hamburg. Ange­sichts der Ungewissheit, wie andere Richter ein solches Strafverspre­chen auslegen würden, brauchte sich die Kl. auf dieses Versprechen nicht einzulassen. Im übrigen hätte sie nicht einmal sicher sein können, ob die Bekl. die Erklärung nicht doch dem Wortlaut entsprechend verstanden wissen wollte. Die vom OLG Hamburg in einer früheren Entscheidung (JZ 1963, 172) vertretene Auffassung, die Vertragspar­teien könnten vereinbaren, dass ein staatliches Gericht die Höhe der Vertragsstrafe unmittelbar bestimmen solle, wird von einem Teil des Schrifttums auch weiterhin geteilt (vgl. z. B. Lindacher, WRP 1975, 7 [8]). Es mag sein, dass es im Einzelfall sinnvoll sein kann, die Höhe der Vertragsstrafe nicht bereits bei der Abgabe des Vertragsstrafeversprechens zu bestimmen, sondern dies im jeweiligen Verletzungsfall gem. § 315 I BGB einer Vertragspartei, im Regelfall der Gläubigerin, zu überlassen und bei Scheitern einer Einigung das Gericht anzurufen (§ 315 III BGB). Wer ein nach dem Gesetz mögliches Vertragsstrafeversprechen dieses Inhalts anbieten will, kann dies durch eine entspre­chende eindeutige Formulierung zum Ausdruck bringen. Die hier in Frage stehende Erklärung lässt einen solchen Willen der Bekl. jedenfalls nicht erkennen.