Verzicht des Bürgen - JuraMagazin

2. Zur Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt. 

Aus den Gründen zu Leitsatz 1.: 1. Das BerGer. verneint für eine Bürgschaftsübernahme seitens des Theodor H. aus tatsächlichen Gründen die Voraussetzungen des § 350 HGB. Es wertet aber dessen Schreiben v. 12. 11. 1961 als formgerechte Bürgschaftserklärung, wel­che die Kl. durch ihr Schreiben v. 8. 12. 1961 rechtswirksam ange­nommen habe. Die von der Bekl. erhobene Einrede der Vorausklage sei — so das BerGer. — unbegründet. Theodor H. habe auf diese Einre­de zwar nicht im Schreiben v. 12. 11. 1961, aber bei der Besprechung vom 19. 10. 1961 mündlich verzichtet. Denn er habe dort verspro­chen, die Verpflichtungen der Firma F. selbst zu genau bestimmten Zeitpunkten zu erfüllen. Der vor der Bürgschaftsübernahme verein­barte Einredeverzicht bedürfe — im Gegensatz zu dem nachträglichen Verzicht — nicht der Schriftform des § 766 BGB.

Diese Begründung trägt das Urteil nicht.

2. Wie die Revision mit Recht rügt, ist es unrichtig, dass nur der nachträgliche Verzicht auf die Einrede der Vorausklage der Schriftform des § 766 BGB bedürfe. Es gehört zum gesetzlich bestimmten Inhalt der Bürgschaft, dass dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zusteht (§ 771 BGB), sofern nicht die Parteien dies ausschließen. Die Klausel der selbstschuldnerischen Bürgschaft bedarf daher als wesent­licher Teil der Bürgschaftserklärung, der die rechtliche Stellung des Bürgen verschlechtert, der für die Bürgschaft angeordneten Form. Bei der Auslegung der Bürgschaftsurkunde können allerdings nach festste­hender Rechtsprechung auch außerhalb der Urkunde liegende Um­stände herangezogen werden. Voraussetzung ist aber in jedem Falle, dass der behauptete Inhalt der Bürgschaftserklärung, hier: die Verein­barung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in der Urkunde noch irgendwie seinen Ausdruck gefunden hat. Das trifft für das vom BerGer. als Bürgschaftsurkunde gewertete Schreiben des Theodor H. vom 12. 11. 1961 nicht zu. Es bietet, auch nach Auffassung des Ber­Ger., keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass Theodor H. sich selbstschuld­nerisch verbürgen wollte. Das BerGer. hat demnach mit unzureichen­der Begründung der Bekl. die Einrede der Vorausklage versagt. Dass diese Einrede hier, was der Sachverhalt nahelegen könnte, wegen § 773 I Nr. 4 BGB entfalle, hat weder die KI. behauptet noch das BerGer. festgestellt.