Vorkenntnisklausel

Zum Sachverhalt: Der KI. ist als selbständiger Makler für Immobilien in M. tätig. A (Bekl. zu 2) ist Komplementär und seine Söhne H(Beld. zu 3) und G (Bekl. zu 4) sind Kommanditisten der Fa. A-KG (Bekl. zu 1). Die Bekl. zu 1 erteilte dem Kl. den Auftrag, ihr ein Ladenlokal nachzuweisen. Der Bekl. zu 2 unterschrieb für die Bekl. zu 1 die AGB der Kl., in denen es u. a. heißt: „. . . Die nachgewiesenen Gelegenheiten zum Vertragsabschluss gelten in jedem Fall als unbekannt nachgewiesen, falls der Auftraggeber nicht inner­halb von 3 Tagen per Einschreiben mitteilt, dass die durch die Firma G (Kl.) nachgewiesene Gelegenheit zum Vertragsabschluss bereits früher bekannt war und Fotokopie des Erstangebotes beifügt, damit Firma G Gelegenheit hat, Zeitpunkt und Ursprung überprüfen zu können... Die Provision wird auch fällig, wenn Personen einem Vertrag abschlie­ßen, mit denen der Auftraggeber in wirtschaftlichem oder verwandtschaftlichen Zusammenhang steht..." Der Kl. bot in der Folgezeit der Bekl. zu 1 u. a. ein Objekt in der N.-Straße und in der T.-Straße an. Die Bekl. zu 1 interessierte sich zunächst für das Objekt in der T.-Straße, mietete aber später die Geschäftsräume in der N.-Straße. Gegenüber dem von dem KI. geltend gemachten Provisionsan­spruch haben die Beld. geltend gemacht, der Vertragsabschluss sei nicht vom. Kl., sondern von der Fa. R vermittelt worden. LG und BerGer. haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Kl. blieb erfolglos. Aus, den Gründen: Mit dem BerGer. ist davon auszugehen, dass die Bekl. durch Anerkennung der Geschäftsbedingungen des Kl. nicht das Recht verloren haben, sich noch später als drei Tage nach einem Ange­bot des Kl. darauf berufen zu können, dass sie das ihnen angebotene Objekt schon von anderer Seite angeboten bekommen haben und dieses andere Angebot zum Vertragsabschluss geführt hat. Das BerGer. hat sich der Entscheidung des erkennenden Senats vom 10. 2. 1971 (NJW 1971, 1133 m. Anm. Werner, NJW 1971, 1924 = vorstehend Nr. 40) angeschlossen. Hiernach kann der Makler nur durch eine IndividualVer­einbarung - nicht aber durch die Aufnahme einer Vorkenntnisklausel in die Geschäftsbedingungen oder in einen erweiterten Formalvertrag — er­reichen, dass ihm eine Provision unabhängig von der Ursächlichkeit seiner Tätigkeit für das Zustandekommen eines Vertrages gezahlt wird.

Die Revision hält die angezogene Entscheidung, nicht für anwendbar, weil sich daraus nicht ergebe, ob sie auch für Kaufleute gelte, und das BerGer. nicht berücksichtigt habe, dass die Parteien des hier vorliegenden Rechtsstreites Kaufleute, seien. Zunächst hat das BerGer. festgestellt, dass die Parteien Kaufleute seien; es hat nur die Folgerungen des Kl. daraus nicht gezogen. Zur Entscheidung des BGH hat es ausgeführt, dass darin zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf die Kaufmannseigen­schaft der Parteien enthalten sei, der Sachverhalt jedoch erkennen lasse, dass beide Parteien geschäftsgewandt gewesen seien. —Im übrigen han­dele es Sich um den Rechtsstreit einer GmbH und einer KG, also von Vollkaufleuten. Als entscheidend hat das BerGer. jedoch zutreffend angenommenen, dass auch aus der sonstigen Rechtsprechung des BGH zu sei, dass Kaufleute in gleicher Weise wie Nichtkaufleute vor unbilligen Klauseln in AGB zu schützen seien. Der BGH hat die von ihm entwickelten Grundsätze zu richterlicher Inhaltskontrolle grundsätzlich in gleicher Weise auf Kaufleute, Nichtkaufleute und Verbraucher angewandt. Die Urteile betreffen sogar häufiger Verträge zwischen Kaufleuten als zwischen Unternehmern und Verbrauchern (vgl. die Zahlenangaben bei Eith, NJW 1974, 17 Fußn: 12). Der entscheidende Grund für die verstärkte Inhaltskontrolle von Verträgen mit AGB liegt in der einseitigen Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt der Verträge zu gestalten. Derjenige, der Verträge nur nach seinen AGB abschließt, ersetzt das dispositive Recht durch eine von ihm geschaffene Regelung und verkürzt damit die Möglichkeit seines Vertragspartners, seine Interessen wahrzunehmen und auf den Inhalt des Vertrages Einfluss zunehmen. Ihm bleibt nur noch die Abschluss-, nicht aber die Gestaltungsfreiheit. Da das dispositive Recht für jeden Vertragstypus einen an der Gerechtigkeit orientierten Ausgleich der 'Interessen der Vertragspartner enthält, kann die gesetzliche Rege­lung durch AGB wirksam nur ersetzt werden, wenn diese eine dem Ge_setz vergleichbare Güterabwägung enthalten und keine der Billigkeit widersprechende missbräuchliche Verfolgung einseitiger Interessen auf Kosten des Geschäftspartners bedeuten. Die Aufstellung einseitiger und unbilliger Geschäftsbedingungen hat ihren Grund häufig in der wirt­schaftlichen Überlegenheit und größeren Geschäftserfahrung eines Ver­tragspartners. Die Ungleichheit der Geschäftspartner ist aber auch zwi­schen Kaufleuten anzutreffen. Es ist daher nicht sachgerecht, zwischen den Beteiligten zu differenzieren. Die Rechtsprechung des BGH ver­zichtet deshalb bewusst darauf, ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht auf Seiten des Aufstellers der AGB oder die Schutzbedürf­tigkeit des anderen Vertragspartners festzustellen (vgl. außer Eith, NJW 1974,_;17,, Bastian-Böhm, BB 1974, 110 ff.; ferner gegen eine Beschrän­kung des persönlichen Anwendungsbereiches von AGB: Weber, Betr. 1974, 1804; Pinger, MDR 1974, 708; Stötter, BB 1974, 434; Schmidt.Sal­zer, NJW 1971, 1014; Brandner, JZ 1973, 616f.; die Verhandlungen deS 50. DJT, Gutachten von Kötz, S. 66/67, und in den Verhandlungen Ulmer, S. 24/25; Schmidt.Salzer, S. 74/75, und Kötz, S. 208/209).

Es kann dahinstehen, ob die vorgenannten Bestimmungen mit dem vom Kl. angenommenen Inhalt individuell vereinbart werden konnten. Nach der Feststellung des BerGer. haben die Parteien eine Individualvereinbarung nicht getroffen. Hierfür genügt es jedenfalls nicht, dass der Bekl. zu 2 das erhaltene Formular mit den Geschäftsbedingungen unter­schrieben hat. Die angenommenen Geschäftsbedingungen stellen hier ein unangemessenes Abweichen vom dispositiven Recht und die Ver­drängung des ausgewogenen Ausgleichs widerstreitender Interessen dar (vgl. Schulte, NJW 1974, 1217). Der Maklervertrag sieht eine Provi­sionspflicht des Auftraggebers nur bei erfolgreichem Nachweis vor. Nach dem gesetzlichen Leitbild ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, bei einem Angebot den Makler darüber zu unterrichten, dass ihm ein angebotenes Objekt schon bekannt ist. Grundsätzlich hat der Makler zu beweisen, dass seine Tätigkeit für den Geschäftsabschluss ursächlich war. Demgegenüber muss der Auftraggeber seine Vorkenntnis darlegen und beweisen. Diese Verteilung der Beweislast berücksichtigt in ange­messener Weise die beiderseitigen berechtigten Interessen. — Die formu­larmäßige Vorkenntnisklausel legt dem Auftraggeber dagegen die Obliegenheit auf, binnen kurzer Frist — hier waren es drei Tage — dem Makler anzuzeigen, dass ihm ein angebotenes Objekt bereits vorher bekannt war. Wird die Obliegenheit nicht erfüllt, so soll der Auftragge­ber nicht mehr in der Lage sein, sich auf die Vorkenntnis zu berufen. Das zum gesetzlichen Typus des Maklervertrages gehörende Merkmal der Ursächlichkeit zwischen der Nachweistätigkeit des Maklers und dem vom Auftraggeber vorgenommenen Vertragsabschluss ist abbedungen. Bei Verletzung seiner Anzeigepflicht kann der Auftraggeber sogar dann zur Provisionszahlung herangezogen werden, wenn er zu beweisen vermag, dass ihm ein vom Makler nachgewiesenes Objekt schon vorher bekannt war, die Tätigkeit des Maklers also für ihn wertlos war. Die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltung führt hier zu einer vom gesetzlichen Vertragstypus stark abweichenden Regelung, die die missbräuchliche Verfolgung einseitiger Interessen auf Kosten des Ge­schäftspartners bezweckt. Eine solche Regelung, die jede angemessene Abwägung der beiderseitigen Interessen vermissen lässt, widerspricht der Billigkeit und kann jedenfalls nicht durch Aufnahme in die AGB und deren Annahme wirksam verwirklicht werden.